על השינוי המהותי לרעה בין החתימה לבין ההשלמה של עסקה לרכישת עסק

מאת
רונן מונוסביץ, עו”ד • טל פלדי, עו”ד [הערה 1]

א. מבוא

פער הזמנים שבין חתימה על הסכם (Signing) לרכישתו של עסק (על דרך רכישת מניות בחברה, מיזוג, רכישת נכסים או בכל דרך אחרת) לבין השלמת הרכישה (Closing) הינו, במקרים רבים, הכרחי. פער זמנים זה הינו מחוייב המציאות בשל המורכבות הכרוכה, במקרים רבים, בביצוע ובהשלמה של עסקת הרכישה והתמשכותו של התהליך ומאידך, מן הצורך לעגן את עסקת הרכישה בהסכם על מנת לייצר ודאות וביטחון מסויימים לפני שהצדדים יוצאים אל הדרך הארוכה של ביצוע כל הפעולות השונות המיועדות להביא להשלמת העסקה.

כך, למשל, במרבית המקרים, בין החתימה על הסכם הרכישה לבין מועד השלמת עסקת הרכישה יהיה על הצדדים להשיג, בין היתר, את כל האישורים הפנימיים הנדרשים אצל חברת המטרה וכל האישורים הנדרשים מצדדים שלישיים, לרבות רשויות שונות. הכורח של פער זמנים בין חתימת הסכם הרכישה לבין השלמת עסקת הרכישה, מכתיב את הצורך של הצדדים לעסקה לחלק ביניהם את הסיכונים הנובעים מפער הזמנים האמור (לרבות סיכונים שייתכן שהיו קיימים בעת החתימה, אך לא היו ידועים לשני הצדדים או לרוכש). ברי, כי משברים כלכליים מן הסוג שאנו חווים בחודשים אלה וכן משברים ביטחוניים, אשר תכיפותם במקומותינו גבוהה, מחדדים את סוגיית השינוי המהותי לרעה לעיל.

במאמר זה נתמקד באחד מסוגי התניות החוזיות העוסקות בחלוקת הסיכונים לעיל – תניות אשר מאפשרות לרוכש העסק להימנע מהשלמה של עסקת הרכישה בהתקיים “שינוי מהותי לרעה” (Material Adverse Change) בין חתימת הסכם הרכישה לבין השלמת עסקת הרכישה, וזאת בהתבסס על הדוקטרינה האמריקנית בעניין זה. [הערה 2] בדרך כלל, ההנחה הבסיסית הינה, כי הרוכש אינו אמור לסבול משינויים מסוימים לרעה הקשורים לעסק הנרכש, ובעיקר שינויים שהינם בלתי צפויים. על אף שקיימים נוסחים מקובלים לתניות ה”שינוי המהותי לרעה”, הנוסח המדויק שלהן וחלוקת הסיכונים לפיהן, תלויים, מטבע הדברים, אף בסיכונים האופייניים לעסק הנרכש. כך, כאשר החברה הנרכשת היא חברה שעיקר פעילותה הינה מחקר פיתוח ועיקר נכסיה הם קניין רוחני, שינויים לרעה הקשורים לקניין הרוחני לעיל אמורים לעמוד בבסיס הסעיף, בעוד שכאשר הנרכשת הינה חברה שעיקר נכסיה הוא חוזים עם לקוחותיה, שינויים לרעה הקשורים ללקוחות אמורים לעמוד בבסיס הסעיף.

מטרתנו במאמר זה הינה לסקור בקצרה את נושא ה”שינוי המהותי לרעה” בעסקאות רכישה ואת התפתחותו של מוסד זה בשנים האחרונות (בעיקר בארה”ב), תוך העלאה של סוגיות מסויימות העומדות בפני מנסחים ופרשנים של סעיפי “שינוי מהותי לרעה”.

הפסיקה הישראלית התייחסה מספר פעמים למונח החוזי “שינוי מהותי לרעה” בהקשרים שונים, [הערה 3] אך היא עשתה כן מבלי לערוך דיון דוקטרינרי מפורט בעניין ומבלי שניתן יהיה, לדעתנו, ללמוד הרבה מפסיקה זו לעניין פרשנות תניות שכאלה בהסכמי רכישה. לאור האמור, היות ולדעתנו, כפי שיובא להלן, דוקטרינת הסיכול במשפט הישראלי לא מקנה לנו כלים של ממש לבחון את סעיפי ה”שינוי המהותי לרעה” תחת הדין הישראלי, והואיל והשפעת המשפט האמריקני על המשפט הישראלי, בוודאי בתחום המיזוגים והרכישות, הינה נרחבת ומשמעותית, נתרכז בעיקר בפסיקה האמריקנית בעניין דנן. [הערה 4] מובהר בזאת, כי לא נוכל להקיף במאמר זה את הנושא כולו, על מגוון היבטיו.

בפתח הדברים תוצג סקירה קצרה בעניין השימוש החוזי שנעשה, באופן כללי, במונח “שינוי מהותי לרעה”. לאחר מכן, נדון בכל אחת מן המילים במונח “שינוי מהותי לרעה” וכן נדון בנשוא מונח זה בהקשר של עסקאות רכישה ובחריגים המקובלים לכלל, שיוצרים סעיפי ה”שינוי המהותי לרעה”. בהמשך, תובא סקירה קצרה של מספר פסקי דין אמריקניים חשובים בעניין ה”שינוי המהותי לרעה” בהקשר של עסקאות רכישה. ולבסוף נסביר, מדוע לדעתנו יקשה להקיש בבירור מדוקטרינת הסיכול של המשפט הישראלי לסעיפי ה”שינוי המהותי לרעה” (כשהם נשלטים על ידי הדין הישראלי).

ב. השימוש ב”שינוי המהותי לרעה”

1. סעיפים בדבר “שינוי מהותי לרעה” נמצאים בשימוש בעיקר בעסקאות רכישה ובעסקאות מימון, וזאת כחלק מן המצגים החוזיים הניתנים על ידי המוכר או הלווה, התנאים להשלמת עסקאות כאמור, תניות חוזיות המעניקות זכויות ביטול לרוכש או למממן והוראות חוזיות הקובעות “אירועי הפרה” שונים בעסקאות מימון.

ישנם שני סוגים עיקריים של מצגי “שינוי מהותי לרעה”: (א) מצג מוחלט בדבר היעדר שינוי מהותי לרעה מאז מועד מסויים, אשר הינו, במרבית המקרים, מועד הדוחות הכספיים האחרונים של חברת המטרה; (ב) מצג אשר ה”שינוי המהותי לרעה” בו אינו אלא אלמנט בעל אפקט מרכך או מתקן, כמו למשל מצג לפיו ספרי חברת המטרה אינם מכילים אי דיוקים כלשהם, למעט אי דיוקים אשר אין בהם משום שינוי מהותי לרעה.

תניות היעדר שינוי מהותי לרעה כתנאי להשלמת העסקה מופיעות, בדרך כלל, בשני נוסחים אופייניים: (א) המצגים בעניין הגוף הנרכש נכון ליום חתימת ההסכם מדוייקים נכון למועד ההסכם ואף למועד השלמת העסקה, למעט שינויים אשר אין בהם משום שינוי מהותי לרעה; (ב) לא התרחש שינוי מהותי בין מועד החתימה לבין מועד השלמת העסקה. הנוסח של סעיפי שינוי מהותי לרעה המאפשרים ביטול הינו, לרוב, פשוט, והוא מקנה לצד הנהנה מן ההסדר זכות לבטל את ההסכם במקרה של שינוי מהותי לרעה. בהסכמי מימון, פעמים רבות ה”שינוי המהותי לרעה” מוגדר כ”אירוע הפרה” המקנה למממן זכויות שונות, כגון מימוש בטוחות מסויימות.

2. במאמר זה נתמקד, כאמור, בסעיפים במסגרת הסכמי רכישה העוסקים במהותם ב”שינוי המהותי לרעה” כעילה לאי השלמת העסקה, אשר מבוססים בעיקרם על הדוקטרינה המשפטית האמריקנית בעניין זה. סעיפים אלה מהווים את אחד ממוקדי המשא והמתן, בעיקר בעסקאות רכישה, ומהותם הינה לאפשר לרוכשים “זכות השתחררות” במקרים של שינוי עסקי או כלכלי מהותי לרעה, המשפיע על או מערב את חברת המטרה או נכסיה. היינו, המטרה היא לאפשר לרוכשים להימנע מהשלמת העסקה במקרים כאלה. תכליתם של סעיפים כאמור הינה חלוקת הסיכונים הכרוכים בהתפתחויות מהותיות, עסקיות או אחרות, בין חתימתו של הסכם הרכישה לבין השלמתו.

ג. הבסיס: כל אחת מן המילים “שינוי מהותי לרעה” ונשוא מונח זה [הערה 5]

3. המילה “שינוי” במסגרת המונח “שינויי מהותי לרעה” טומנת בחובה, בדרך כלל, משמעות רחבה. שינוי משמעותו כל סוג של שינוי וכן כל השפעה, אירוע, מאורע, התרחשות, התפתחות, תנאי, נסיבה, מצב עובדתי וכיוצא באלה.

כמובן שכדי לוודא כי כך אכן תפורש המילה “שינוי”, יש לדאוג שהגדרת המונח “שינוי מהותי לרעה” בהסכם הרכישה תשקף זאת. ברי כי על השינוי להיות שינוי לרעה. כמו כן, על השינוי להיות “מהותי”. הפסיקה האמריקנית קבעה, כי המהותיות תיבחן מתוך פרספקטיבה ארוכת טווח של הרוכש הסביר בנסיבות העניין. הפסיקה האמריקנית אף קבעה, כי הנטל המוטל על הרוכש להוכיח את המהותיות הינו נטל כבד, נוכח היות הסכמי רכישה הסכמים שמטבעם הינם תוצר של משא ומתן נרחב ומשום שההסכם מכסה מספר גדול של סיכונים ספציפיים בסעיפים בהסכם שאינם סעיפי השינוי המהותי לרעה.

כדי להבהיר את משמעות המונח “מהותי”, ניתן להוסיף בהסכם קווים מנחים כמותיים, כגון קביעת מינימום של משמעות כספית לשינוי (ירידה בערך של נשוא הרכישה). יחד עם זאת, יש לזכור, כי קביעה כאמור – (א) עלולה להיות בעייתית, למשל לנוכח הקושי לאמוד את המשמעות הכספית או כל קריטריון כמותי אחר שייקבע, של שינוי לכשיבוא, בעיקר כשהשינויים המטופלים באמצעות סעיף השינוי המהותי לרעה הם בלתי צפויים; (ב) עלולה להוסיף מרכיב, שעלול להיות קשה למשא ומתן, וכן (ג) עלולה להביא לכך, שמתוך ניסיון ליצור בהירות, גם לטובתו של הרוכש, תצומצם תחולתו של הסעיף.

4. הגדרת המונח שינוי מהותי לרעה מצריכה קביעה של נשוא השינוי המהותי לרעה הנדרש. הגדרה נפוצה היא, כי על השינוי להיות שינוי מהותי לרעה בפעילות, בעסקים, בנכסים, בהתחייבויות או במצב הפיננסי של חברת המטרה.

כיום, רבות מן ההגדרות של השינוי המהותי לרעה מכילות אף את התחזיות בקשר עם חברת המטרה, במובן של סיכויים או הזדמנויות להצלחה, והתוצאות של הפעילויות העתידיות אשר צפויות באופן סביר, בהתחשב בעובדות ובנסיבות באותה עת, כאובייקט אפשרי של השינוי. התוספת של “תחזיות” כאמור, מרחיבה באופן משמעותי את משמעות המונח “שינויי מהותי לרעה” ובתי במשפט בארה”ב סירבו לקרוא מונח זה לתוך ההגדרה במקומות בהם הוא לא נכתב במפורש בהגדרה ההסכמית (בהינתן שפרשנות תכליתית של חוזים מקובלת גם שם). [הערה 6]

ד. החריגים ל”שינוי המהותי לרעה” ומאורעות ה-11 בספטמבר, 2001

5. לאור התנודתיות הרבה של שוקי ניירות הערך ובתנאים הכלכליים בכלל, וכן נוכח הקושי לשמור על עובדים לאחר הכרזה על חתימתו של הסכם רכישה, מאז סוף שנות ה-90 נוספו לסעיפי השינוי המהותי לרעה יותר ויותר חריגים.

כיום ישנם חריגים רבים אשר נתפסים כחריגים מקובלים בסעיפי שינוי מהותי לרעה, כגון: (א) שינוי המשפיע לרעה על התנאים הכלכליים או הפיננסיים באופן כללי (גלובלית, לאומית או אזורית); (ב) שינוי המשפיע על כלל התעשייה בה מצויה חברת המטרה; (ג) שינוי שנגרם על ידי ההכרזה על עסקת הרכישה; (ד) שינוי בשל פעולות לפי הסכם הרכישה, לפי בקשת הרוכש או הנדרשות לפי דין; (ה) כשלון לעמוד בתחזיות של אנליסטים או הערכות פנימיות של הכנסות; וכן (ו) שינוי כתוצאה ממלחמות, טרור או מעשי עויינות מזויינים.

6. המאורעות של 11 בספטמבר 2001, המלחמה בעיראק ופיגועים טרוריסטיים רבי נפגעים, כמו גם המיתון באותה תקופה, הובילו, מטבע הדברים, למודעות מוגברת, הן בארה”ב והן מחוצה לה, לחשיבות של סעיפי שינוי מהותי לרעה בהגנתם על רוכשים ומלווים בסביבה כלכלית בלתי יציבה.

ההתרחשויות הקיצוניות הנ”ל עוררו את הציפייה התיאורטית, כי רוכשים יכתיבו סעיפי שינוי מהותי לרעה בהסכמי רכישה שלאחר ההתרחשויות הללו, אשר יאפשרו לרוכש שלא להשלים את עסקת הרכישה במקרים של אירועי טרור מרובי נפגעים בין חתימת ההסכם לבין השלמתו.

פרקטית, רק הסכמי רכישה מועטים באותה תקופה אימצו לשון מפורשת המכלילה אירועי טרור כ”שינוי מהותי לרעה”. כאשר לשון כזו אומצה, בדרך כלל היא הציבה בפני רוכש שיבקש להשתחרר מהשלמת רכישה מכשולים פרשניים והוכחתיים מאתגרים, כגון הצורך להוכיח, כי אירוע הטרור שהתרחש לאחר חתימת ההסכם הוא שגרם, במידה שבה הוא גרם, להרעה מהותית של התנאים ששררו בעת החתימה באופן שאינו זמני. זאת עוד, מאז 2001-2002 החלו מתרבים הסכמי הרכישה בהם הוחרגו אירועי הטרור במפורש מגדרי ה”שינוי המהותי לרעה”.

כיום, החריג האמור הוא מקובל וסטנדרטי ל”שינוי המהותי לרעה”. [הערה 7] לאור האמור לעיל, ייתכן בהחלט, כי אף המשבר הכלכלי הנוכחי לא יביא לשינויים משמעותיים בניסוחם ובנפקותם של סעיפי השינוי המהותי לרעה.

ה. הפסיקה האמריקנית

7. פסק הדין שנחשב למרכזי בארה”ב בשנים האחרונות בנושא דנן הינו פסק הדין בעניין טייסון. [הערה 8]

נשוא פסק הדין הינו הסכם המיזוג בין איי. בי. פי. אינק, טייסון מזון אינק ולאסו רכישה קורפוריישן מיום 1 בינואר 2001. בהסכם זה נקבע בסעיף 5.1, כי “שינוי מהותי לרעה” משמעותו כדלקמן:

“any event, occurrence or development of a state of circumstances or facts which has had or reasonably could be expected to have a material adverse effect … on the condition (financial or otherwise), the business, assets, liabilities or results of operations of the Company and the Subsidiaries taken as whole…” [הערה 9]

העסקה נשוא פסק הדין בעניין טייסון היתה עסקת מיזוג שבמסגרתה ביקשה טייסון (מפיצת מוצרי העוף הגדולה בארה”ב) לרכוש את איי. בי. פי. (מפיצת מוצרי הבקר הגדולה בארה”ב ומפיצת מוצרי החזיר השנייה בגודלה בארה”ב) בתמורה לכ-4.7 מיליארד דולר. ברם, לקראת השלמת העסקה, טענה טייסון, כי ביצועיה הדלים של איי. בי. פי. במהלך הרבעון הראשון שלאחר חתימת הסכם המיזוג מהווה שינוי מהותי לרעה בהתאם לסעיף 5.1 להסכם המיזוג ולפיכך, אין טייסון מחוייבת להשלים את העסקה. איי. בי. פי. טענה כנגד, כי היות שהסיכון של ירידה במחזור מרעה הבקר נחשף על ידיה במסגרת דוחותיה הכספיים, הירידה במחזור ההכנסות שלה איננה שינוי מהותי לרעה כטענת טייסון.

בית המשפט של דלאוור, בחוות דעת ארוכה ומפורטת, פסק, כי רצונה של טייסון לסגת מן העסקה נבע מ”חרטת קונה” וכי טייסון נכשלה בהוכחת שינוי מהותי לרעה, ולפיכך אכף עליה להשלים את העסקה. בית המשפט פירש את סעיף השינוי המהותי לרעה באופן שצמצם אותו באופן ניכר: (א) הידרדרות כללית, כלכלית או בתעשייה, אין בה כשלעצמה, כדי להוות שינוי מהותי לרעה; (ב) סעיפי שינוי מהותי לרעה יפורשו לאור המציאויות במשא ובמתן של העסקה הספציפית ולפיכך, במקרה של “רוכש אסטרטגי” (היינו רוכש מתוך ראייה ארוכת טווח, למשל לצורך הטמעת העסק הנרכש בעסקו), נפילה קצרת טווח אינה שינוי מהותי לרעה; ו-(ג) סעיפי שינוי מהותי לרעה יחולו אך ורק על התפתחויות מסוג אשר אינו ידוע לרוכש במועד החתימה.

הפרשנות הצרה שנקבעה בעניין טייסון עלולה לחייב עורכי דין לנסח סעיפי שינוי מהותי לרעה באופן ספציפי יותר, היינו עם פירוט של דוגמאות, חריגים ומגבלות של כמות ושל זמן; זאת, בניגוד לסעיף בעניין טייסון ומתוך תקווה שאז לא יצמצם בית המשפט את הסעיף בהיותו “מגודר וספציפי” מלכתחילה.

עם זאת, ייתכן, במקרים רבים, כי הדרך הנכונה להתמודדות עם בעיות מיוחדות תהיה שילוב סעיפים ספציפיים בהסכם הרכישה ולא בסעיף השינוי המהותי לרעה, בעוד סעיף השינוי המהותי לרעה, שבא לטפל דווקא בבעיות בלתי ידועות, כפי שבית המשפט בעניין טייסון קבע בעצמו, יישאר כללי.

בנוסף, הכניסה לפרטי הפרטים של הגדרת השינוי המהותי לרעה וניסוחה, עלולים להקשות על המשא והמתן בין הצדדים ולפיכך, ייתכן כי במקרים מסויימים יש להעביר את כובד המשקל בכל הנוגע לטיפול בסיכונים מסויימים (לפחות, ככל שהם ידועים במידה כלשהי) אל המחיר.

גישתו של בית המשפט בעניין טייסון אף עלולה להביא לעליית מחירי הרכישה, בניסיון לגלם סיכונים בלתי ידועים, ואולי, בשל כך, גם למניעתן של עסקאות יעילות במהותן וכן לאכיפתן של עסקאות אשר בנסיבות חדשות אינן יעילות (בעיקר כשהצדדים לסינרגיה שתיצור השלמת הרכישה מגיעים אליה לאחר סכסוך בבית המשפט).

זאת ועוד, הלקח המרכזי מעניין טייסון הינו, כי בעסקאות רכישה תחול הגישה של הטלת חובת זהירות מסוימת על הקונה; הגנות וזכויות יציאה לרוכש, שייכללו במסמכי עסקאות רכישה, עלולות שלא להושיע רוכש מתוחכם, שהסכים לעסקה בתנאי שוק ומתוך ידיעה על סוגי הבעיות שעלולות לצוץ. לאור עניין טייסון, דומה כי מלכתחילה, כדאי לרוכש להשקיף על סעיפי השינוי המהותי לרעה כעל כלי במשא ומתן מחודש על המחיר, בהתקיים תרחישים מסויימים בין מועד החתימה לבין השלמת העסקה. [הערה 10] בפועל, לא נראה כי עניין טייסון, כשלעצמו, גרם לשינוי של ממש בדרך הניסוח של סעיפי השינוי המהותי לרעה. [הערה 11]

8. פסק דין אמריקני חשוב נוסף בנושא דנן הינו פסק הדין בעניין פרונטייר, [הערה 12] שעוסק בעסקת מיזוג, אשר את עיקרי תולדותיה נפרט להלן. לקראת חתימתו של הסכם מיזוג בין חברות הנפט פרונטייר נפט קורפוריישן והולי קורפוריישן, לפיו בעלי המניות בהולי יקבלו, בתמורה למניותיהם בהולי, כסף מזומן וכן 37% מהון המניות בפרונטייר. עם השלמת המיזוג למדה הולי, כי איירין ברוקוביץ והצוות המשפטי עמו היא עובדת מתכוונים להגיש תביעה נזיקית כנגד בית הספר התיכון בוורלי הילס, הרשות המקומית בוורלי הילס ושלוש חברות נפט, ביניהן חברה-בת של פרונטייר, בטענה כי פעילויות של קידוח נפט במשך שנים בשטחי בית הספר שנערכו על ידי חברות הנפט הנ”ל גרמו לנזקים בריאותיים משמעותיים בקרב אוכלוסיית תלמידי בית הספר. בזמן שהועלתה הטענה, פעילות הקידוח נערכה על ידי חברת נפט שרכשה את הזכויות לכך מהחברה-הבת של פרונטייר הנ”ל, אשר תפעלה את אתר הקידוח בעבר. פרונטייר הסבירה להולי, כי מסיבות שונות אין מקום לדאגה מצד הולי, בין היתר לאור מסך ההתאגדות שבין פרונטייר לבין החברה-הבת שלה. היות והולי המשיכה להביע דאגה ופרונטייר לחצה לפיתרון מהיר של הסוגייה, שונו מצג התביעות וההתחייבויות וכן ההגדרה של שינוי מהותי לרעה בהסכם המיזוג לנוסחים כדלקמן:

“Except as set forth on Schedule 4.8 of the Frontier Disclosure Letter, there are no actions, suits or proceedings pending against Frontier or any of its Subsidiaries or, to Frontier’s knowledge, threatened against Frontier or any of its Subsidiaries,… other than those that would not have or reasonably be expected to have, individually or in the aggregate, a … Material Adverse Effect.” [הערה 13]

““Material Adverse Effect” with respect to Holly or Frontier shall mean a material adverse effect with respect to (A) the business, assets and liabilities (taken together), results of operations, condition (financial or otherwise) or prospects of a party and its Subsidiaries on a consolidated basis…” [הערה 14]

כמו כן, הוסיפו בנספח 4.8 להסכם, כי התביעה האפשרית בעניין בוורלי הילס הינה “תביעה מאויימת” וכי ידיעת הולי עליה לא תשמש עילה להחרגתה מההגנה תחת המצג ולא תפגע בזכויות כלשהן של הולי תחת ההסכם.

לאחר חתימתו של הסכם המיזוג, אירעו שתי התרחשויות רלוונטיות: התביעה בעניין בוורלי הילס הוגשה לבית המשפט ופרונטייר ננקבה כנתבעת, בין היתר בהתבסס על שיפויים חוזיים שהעניקה לחברה-הבת שלה הנ”ל, עובדה עליה לא היה ידוע בעת חתימת הסכם המיזוג ואשר פגעה, לכאורה, בטענת הישות המשפטית הנפרדת של פרונטייר. בעקבות זאת התקיימו מגעים שונים בניסיון להשאיר את העסקה בחיים, אך הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בדבר תיקון ההסכם.

בית המשפט בדלאוור התבקש להכריע בשאלה, אם לתביעת בוורלי הילס אין ולא סביר שיהיה, אפקט מהותי לרעה (לרבות בגין ההתפתחויות בין החתימה להשלמת העסקה), כך שהולי אינה מחוייבת להשלים את המיזוג, שכן קיים תנאי להשלמת העסקה לפיו על המצגים להיות נכונים ומדוייקים (הן למועד החתימה והן למועד השלמת העסקה).

בהחלטתו הדגיש בית המשפט בדלאוור את העובדה שהניתוח של תניית שינוי מהותי לרעה תלוי, מטבעו, בעובדות הספציפיות של המקרה, בפוסקו כדלקמן:

“The notion of a MAE is imprecise and varies both with the context of the transaction and its parties and the words chosen by the parties.” [הערה 15]

בית המשפט הסיק, כי:

“Holly has not met its burden of proving by a preponderance of the evidence that the Beverly Hills Litigation, because of the risk of adverse results, because of the costs of defense, or because of both considerations taken together, does have, would have, or would reasonably be expected to have a(n)… MAE.” [הערה 16]

בית המשפט נסמך בהחלטתו על כך שהולי לא הראתה כי התביעה היוותה סיכון הראוי להיחשב, כשינוי מהותי לרעה, ובאשר לעלויות ההגנה – על כך שהולי לא הצליחה להראות שפרונטייר לא תוכל לשלם את עלויות ההגנה (המוערכות בכ-20 מיליון דולר) או שתשלומם יהווה אירוע מהותי מתוך הסתכלות לטווח ארוך. בפסק דין זה, בית המשפט אכף את ביצועו של מיזוג במימדי ענק, חרף ההתפתחויות לעיל לאחר חתימת העסקה, אשר כוללות, בין היתר, אי גילוי של מידע בעניין מהותי לרוכש. הנה כי כן, דומה כי הפסיקה בעניין פרונטייר מחזקת את הקו בו נקט בית המשפט בדלאוור בעניין טייסון.

9. לאחרונה, נתן בית המשפט בדלאוור פסק דין משמעותי נוסף בסוגייה דנן, וזאת בעניין הקסיון. [הערה 17] במסגרתו של פסק דין זה נדונה טענת הקסיון, כי ביצועיה המאכזבים והכושלים של האנטסמן בחודשים שלאחר החתימה על הסכם מיזוג לרכישת האנטסמן על ידי הקסיון, פוטרים את האנטסמן מחובתה להשלים את עסקת הרכישה. בית המשפט קבע, כי בהיעדר ראיות סותרות, ההנחה תהא כי הרכישה הינה חלק מאסטרטגיה ארוכת טווח (שימו לב, כי הרוכשת נשלטה על ידי קרן הון פרטית, אשר במקרים רבים רכישותיה אינן לטווח ארוך) ולפיכך, התקופה לגביה יש להראות שינוי מהותי לרעה ביכולת הפיננסית הינה תקופה של שנים ולא חודשים. לפיכך, מוסיף בית המשפט, כדי לבסס טענה של שינוי מהותי לרעה, יש להראות כי התוצאות הכושלות צפויות להתמשך לאורך תקופה משמעותית בעתיד, דבר שלא הוכח די הצורך במקרה זה.

הקסיון טענה, כי ההסכם כולל חריג לפיו שינוי כתוצאה מאירועים בכלל תעשיית הכימיקלים אינו שינוי מהותי לרעה, אלא אם השינוי אצל האנטסמן הינו בקנה מידה גדול ביחס לכלל התעשייה; לפיכך, לדברי הקסיון, השינויים מרחיקי הלכת בתוצאות האנטסמן ביחס לתעשייה בכללותה לאחר חתימת ההסכם כן מהווים שינויי מהותי לרעה. בהתייחס לדברים אלה קבע בית המשפט, כי החרגה של מצב מסויים מן החריג לכלל השינוי המהותי לרעה, אין בה כדי להכניס את החריג לחריג לגדרי הכלל ועדיין יש להוכיח כי השינוי הדיספרופורציונלי, במקרה זה, הינו בגדר שינוי מהותי לרעה לפי הגדרתו הכללית.

הנה כי כן, בית המשפט בדלאוור דבק בגישה שביטא בפסק הדין בעניין טייסון, והדברים בולטים לא רק בתוצאת פסק הדין בעניין הקסיון, אלא אף בלשון בה נוקט בית המשפט ובנטייתו המוצהרת שלא לקבל את טענת השינוי המהותי לרעה. שימו לב, כי פסק דין זה ניתן בעניין עסקה שלאחר כריתתה ולפני השלמתה כבר נראו ניצני המשבר הכלכלי הגלובלי הנוכחי.

ו. המשפט הישראלי – דוקטרינת הסיכול

10. סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970, אשר מהווה את הבסיס לדוקטרינת הסיכול במשפט הישראלי, קובע כדלקמן:

“היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר…”

סעיף החוק הנ”ל מאפשר פטור מביצוע הסכם, וזאת בדומה לשחרור הרוכש מהשלמתו של הסכם רכישה לאור שינוי מהותי לרעה, כמפורט לעיל.

עם זאת, הסעיף קובע תנאים נוקשים יותר לזיכוי בפטור: בנוסף לכך שעל הטוען להראות היעדר ציפיות סובייקטיביות ואובייקטיביות לנסיבות שיאפשרו את הפרת החוזה, הוא נדרש להראות גם שבנסיבות שנוצרו, קיום החוזה הינו בלתי אפשרי או שונה יסודית ממה שהוסכם בין הצדדים. לעומת זאת, סעיפי השינוי המהותי לרעה מצריכים הוכחה של שינוי מהותי לרעה בלבד. יחד עם זאת, כפי שהובא לעיל, התפיסה המקובלת הינה, כי הטוען לשינוי מהותי לרעה נדרש לרמת הוכחה גבוהה של נסיבות חריגות ביותר.

בנוסף, דוקטרינת הסיכול מבוססת על סעיף חוק בעוד סעיפי השינוי המהותי לרעה, בהם עסקינן, הינם פרי הסכמת הצדדים בחוזה ביניהם.

זאת ועוד, סעיפי השינוי המהותי לרעה דנן, עוסקים אך ורק בתקופה המוגבלת שבין חתימת הסכם הרכישה להשלמתו (בדרך כלל, פרק זמן של מספר חודשים) ואילו סעיף הסיכול הינו כללי יותר ועשוי להיות רלוונטי אף להסכמים המשתרעים על פני תקופות ארוכות ביותר.

11. מסורתית, נחשב סעיף 18(א) לעיל לאות מתה כמעט בדין הישראלי. אף אירועים קיצוניים ביותר לא הוכרו כמסכלים לעניין הסעיף הנ”ל וזאת, יש להניח, מתוך התכלית של יציבות חוזית במדינה צעירה אשר המצב בה אינו מן היציבים.

כך פסק בית המשפט העליון, כי מלחמת יום הכיפורים אינה אירוע מסכל בהיותו צפוי, לצורך העניין, במקומותינו. [הערה 18] עם זאת, לאחרונה חל שינוי בפסיקת בתי המשפט בישראל בעניין ודומה כי נטייתם הינה להכיר בנסיבות מדיניות או ביטחוניות קיצוניות כמאפשרות אי ביצוע לפי סעיף 18(א) לעיל.[הערה 19] מגמה זו אף מגובה בכתבי מלומדים ענפה בנושא [הערה 20] ואולם, לאור השוני הבולט שבין תניות השינוי המהותי לרעה לבין סעיף הסיכול, דומה כי יקשה להסיק מסקנות מן ההשוואה שבין המגמות בפרשנות סעיף הסיכול לפרשנותם של סעיפי שינוי מהותי לרעה בהסכמי רכישה, כמתואר לעיל.

לפיכך, ובהיות דוקטרינת השינוי המהותי לרעה אמריקנית במקורה, והיות וסעיפים אלה, בנוסחם האמריקאי, משולבים באופן נרחב בהסכמי רכישה הכפופים לדין הישראלי, מאמר זה מתמקד יותר בפסיקה האמריקנית בנושא השינוי המהותי לרעה.

ז. סוף דבר

12. בעת ניסוחו של סעיף שינוי מהותי לרעה ובעת פירושו, יש לתת את הדעת למהותו של העסק הנרכש ולשינויים החשובים לגביו, למידת הרוחב של הגדרת השינוי המהותי לרעה, למידת הפירוט של ההגדרה, לשילוב קריטריונים של כמות ושל זמן, ולחריגים לעקרונות שנקבעו בה.

13. מן הפסיקה האמריקנית עולה בבירור המגמה לצמצם את נפקותם של סעיפי השינוי המהותי לרעה, באופן שלא יאפשרו לרוכש להשתחרר מהשלמת עסקת הרכישה, וזאת אף במחיר של כפיית עסקת ענק על גוף שאינו מעוניין בה. בית המשפט אינו נרתע מיישום מתון של סעיף “השינוי המהותי לרעה”, וזאת באמצעים הבאים: דרישת רף הוכחתי גבוה ביותר לשינוי ארוך הטווח שאירע, לרבות הגברת נטל ההוכחה בשאלת מהותיות השינוי (דבר אשר ברוב המקרים לא ניתן להוכיח), הגבלת הסעיף אך לסיכונים שאינם צפויים ובחירה בכלים משפטיים מקובלים מסויימים, המאפשרים פרשנות מצמצמת זו, תוך דחיית השימוש בכלים פרשניים משפטיים מקובלים לא פחות, שהיו מביאים לתוצאה ההפוכה.

דומה כי הנסיבות בהן יהיה בית משפט בדלאוור נכון לאפשר השתחררות מהשלמת עסקת רכישה הינן הקיצוניות שבקיצוניות.

14. חשיבות דוקטרינת “השינוי המהותי לרעה” בעסקאות רכישה, עולה בעיתות משבר כלכלי והדבר כבר מוצא את ביטויו במשבר בכלכלי הנוכחי. אף כי במסגרתם של משברים כלכליים חריפים נחשב שוק הרכישות והמיזוגים לשוק של קונים, דומה כי בעבר לא גרמו משברים כלכליים או אחרים להרחבת הדוקטרינה, ודומה כי לאמירה זו כבר ישנה אחיזה בפסיקה האמריקנית. עם זאת, על השפעתו של המשבר הכלכלי הנוכחי נוכל לדעת אך בעתיד.

הערות:

1. עורכי דין במשרד מיתר ליקוורניק גבע ולשם ברנדוויין ושות’, עורכי דין. עו”ד מונוסביץ הינו מוסמך במשפט מסחרי (New York University). המאמר מבוסס על הרצאה שניתנה לצוות המשפטי של המשרד ביום 29 ביוני, 2008. הכותבים מודים לגב’ אושרית עתיה-קלמן ולמר אליק רובין, על הסיוע בהכנת מאמר זה. כמו כן, הכותבים מודים לעורך דין חיים פרץ על הערותיו המצויינות.
2. ההפניה למשפט אמריקני במאמר זה הינה בעיקר למשפט בדלאוור, אשר הנו הדומיננטי בתחום דיני התאגידים.
3. ראו למשל: ת”א 2486/02 קבוצת כרמלטון בע”מ נ’ בנק דיסקונט לישראל בע”מ, דינים מחוזי לד(3), 387, וכן עת”מ 1216/06 פזגז 1993 בע”מ נ’ שר התשתיות הלאומיות, מדינת ישראל, דינים מחוזי לז(5), 391.
4. ברי, כי לא ניתן לחזות את “מידת האימוץ” של הדוקטרינה האמריקנית. כך, למשל, האימוץ של דוקטרינות אמריקניות אחרות, כגון דוקטרינות המגדילות את הפיצויים לניזוק לפי דיני הנזיקין ודוקטרינת שיקול היעילות הכלכלית בדיני החוזים המקובלות בארה”ב, הינו אימוץ חלקי ביותר בישראל. ודוק, גורמים שונים האופייניים למשפט הישראלי, כגון הדגש על חובת הגילוי המוגברת של המוכר, עשויים להשפיע על כך. ראו לדוגמה ע”א 815/80 הרלו אנד ג’ונס ג.ט.ב.ה. נ’ אדרס חמרי בנין בע”מ, פ”ד לז(4), 225.
5. מובהר, כי בניתוח המובא כאן אנו מתבססים בעיקר על הטרמינולוגיה והפרקטיקה האמריקניים.
6. ראו ב-K. A. Adams “Understanding “Material Adverse Change” Provisions” 2006 Thomson/West
Legalworks (2006, Vol. 10, No. 6), 3.
7. ראו ב-W. S. de Wied “The Impact of Septemebr 11 on M&A Transaction” Glasser Legal Works
(2001, Vol. 5, No. 5) 1.
8. IBP Inc. v. Tyson Foods Inc., 789 A. 2d 14 (Del. Ch. 2001) (להלן: “עניין טייסון”).
9. תרגום חופשי: “כל אירוע, התרחשות או התפתחות של נסיבות או עובדות אשר יגרום או שניתן לצפות באופן סביר שיגרום לשינוי מהותי לרעה… במצב (פיננסי או אחר), העסקים, הנכסים, ההתחייבויות או תוצאות התיפעול של החברה וחברות הבנות ביחד…”.
10. ראו: K. H. Hansen “Buyer Beware!” Vedder Price Corporate M&A Advisor (2001) 1.
11. ראו: S. I. Glover “The Impact of Tyson Foods on MAC Outs” The M&A Lawyer (2001, Vol. 5. No.
6) 3.
12. Frontier Oil Corp. v. Holly Corp., 2005 WL 1039027 (להלן: “עניין פרונטייר”).
13. תרגום חופשי: “למעט כמפורט בנספח 4.8 של מכתב הגילוי של פרונטייר, אין כל תביעה או הליך תלוי ועומד כנגד פרונטייר או איזו מחברות הבנות שלה או, לידיעת פרונטייר, המאוימים כנגד פרונטייר או איזו מחברות הבנות שלה… למעט כאלה שאין להן או אין זה צפוי שיהיה להן, כל אחת מהן או כולן ביחד, שינוי מהותי לרעה”.
14. תרגום חופשי: “”שינוי מהותי לרעה” בעניין הולי או פרונטייר פירושו אפקט מהותי לרעה בקשר עם (א) העסקים, הנכסים וההתחייבויות (בכללן), תוצאות הפעילות, המצב (פיננסי או אחר) או התחזיות של הצד הרלבנטי וחברות הבנות שלו (על בסיס מאוחד)…”.
15. תרגום חופשי: “התפיסה ביסוד תניית שינוי המהותי לרעה אינה אחידה והיא משתנה הן בהתאם לקונטקסט של העסקה והצדדים לה והן בהתאם למילים בהן בחרו הצדדים”.
16. תרגום חופשי: “הולי לא הקימה את נטל ההוכחה על ידי הבאת ראיות כי תביעת בוורלי הילס, בשל הסיכון של תוצאות רעות, בשל עלויות ההגנה או בשל שתי השיקולים הללו ביחד, יש בה משום, יהיה בה משום או שהיא צפויה באופן סביר לגרום לשינוי מהותי לרעה”.
17. Hexion Specialty Chemicals Inc. v. Huntsman Corp. (C.A. No. 3841-VCL, September 29, 2008) (להלן: “עניין הקסיון”).
18. ראו למשל, ע”א 715/78 כץ נ’ מזרחי, פ”ד לג(3), 639.
19. ראו למשל, ע”א 6328/97 רגב נ’ משרד הביטחון, פ”ד נד(5), 506.
20. ראו למשל, ד. רונן “התאמת חוזים לנסיבות משתנות” (נבו הוצאה לאור בע”מ, 2001).