עד כמה מובטח מעמדו של בעל עיכבון כנושה מובטח

מאת
עו”ד רונן מונוסביץ [הערה 1]

מבוא

הדין מעניק לנושים, בנסיבות מסוימות, זכות לעכב בידיהם נכסים השייכים לחייבים כאמצעי להבטחת פירעון החובות. זכות העיכבון כוללת פן מיידי פרוצדורלי – הזכות לעכב את הנכס בידי הנושה ולהחזיקו כדין לשם הבטחת החוב. פן נוסף, כפי שנקבע בדין, הינו פן קנייני-בטוחתי, לפיו בעל הזכות הינו נושה מובטח בהליכי חדלות פירעון.

מאמר זה מתרכז בפן הבטוחתי של זכות העיכבון בהליכי חדלות פירעון. כפי שיבואר להלן, על אף ההלכות הברורות שנקבעו בבית המשפט העליון, המבצרות את המעמד הבטוחתי של זכות העיכבון, כורסם מעמדה זה של זכות העיכבון בסדרת פסקי דין של בית-המשפט המחוזי, וזאת על מנת להגדיל את מסת הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים הבלתי מובטחים במסגרת הליכי חדלות פירעון. זאת ועוד, פסיקה זו של בית-המשפט המחוזי אינה עולה בקנה אחד עם מגמות ועקרונות חשובים בדיני חדלות הפירעון ובדיני הקניין.

מטרתנו במאמר זה היא, להצביע על חוסר הוודאות הבלתי רצוי אשר נוצר בכל הנוגע למעמד זכות העיכבון בהליכי חדלות פירעון, וזאת כתוצאה מרצונו של בית-המשפט של פירוק ושל פשיטת רגל להעשיר את מסת הנכסים שיחולקו בין הנושים הבלתי מובטחים, אשר ספק אם הוא מוצדק. אין אנו מתיימרים לבחון באופן ממצה ולהציג את מכלול השיקולים הקשורים בפן הבטוחתי של זכות העיכבון.

בפתח הדברים תוצג סקירה כללית קצרה בעניין זכות העיכבון ומעמדה הבטוחתי, לרבות המקורות לכך בדין. לאחר מכן, יובא ניתוח קצר של סדרת פסקי-דין של בית-המשפט המחוזי, המבחינים בין “עיכבון כללי” ל”עיכבון מיוחד”, אשר רק האחרון זוכה למעמד בטוחתי. בהמשך יוסבר, מדוע, לדעתנו, פסיקה זו של בית המשפט המחוזי אינה מתיישבת עם ההלכות שנקבעו בבית-המשפט העליון בסוגייה זו (לרבות פסיקה של בית המשפט העליון אשר ניתנה לאחר סדרת פסקי הדין של בית-המשפט המחוזי) ולא עם מגמות ועקרונות דומיננטיים בדיני הקניין ובדיני חדלות הפירעון.

זכות העיכבון בדין הכללי

1. במשפט הישראלי קיימות שתי דרכים בהן עשויה לצמוח לאדם זכות עיכבון: מכוח הדין ומכוח הסכם.

2. דברי חקיקה רבים ומגוונים מקנים לפלוני זכות לעכב בידיו מנכסי אלמוני, וזאת בנסיבות ספציפיות ומוגדרות. ההסדרים הכלליים ביותר בהקשר זה קבועים בסעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970 (להלן: “חוק התרופות”) המקנה לנפגע מהפרת חוזה זכות לעכב מנכסי המפר את התחייבויותיו החוזיות כלפי הנפגע:

“קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות-עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה.”

וכן בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974 (להלן: “חוק חוזה קבלנות”) המצמיח זכות עיכבון לנותן שירותים כלפי מזמינם:

“לקבלן תהא זכות עיכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עיסקת הקבלנות”.

3. מהותו של העיכבון וכללים שונים בקשר עם זכות העיכבון מוגדרים בסעיף חוק יחיד – סעיף 11 לחוק המיטלטלין, התשל”א-1971 (להלן: “חוק המיטלטלין”). המונח “עיכבון” מוגדר בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין כדלקמן:

“עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב”.

4. המשמעות של זכות העיכבון הינה, כי הנושה רשאי להמשיך ולהחזיק את נכס החייב המצוי בידיו כדין, מקום בו אלמלא זכות העיכבון, לא היה מתאפשר לו לנהוג כך (במסגרת הדין) והיה עליו להשיב את הנכס לידי החייב. עסקינן, אם כן, בסעד של עזרה עצמית בעל אופי סביל בעיקרו המעגן בדין זכות “טבעית” של נושה להמשיך ולהחזיק בנכסי החייב להבטחת החוב (בנסיבות של הפרה כלשהי כלפיו). יפים לעניין זה דבריה של פרופ’ נינה זלצמן בספרה “עיכבון”: [הערה 2]

“המימוש (של זכות העיכבון – ר.מ.) הוא על ידי השארת הנכס בידי הנושה ואי מסירתו לחייב. זו המשמעות של העיכבון כסעד של עזרה עצמית שאופיה פסיבי. מבחינה עובדתית, לא מתרחש איפוא כל שינוי במצב ההחזקה בנכס. השינוי המתרחש הוא שינוי משפטי בכל הנוגע בהמשך ההחזקה של הנושה בנכס כנגד זכותו של החייב לקבל את הנכס. זכות העיכבון מתירה לנושה להחזיק בנכס אף-על-פי שלפי הסכם או לפי דין היה עליו למוסרו לחייב, וזאת עד שתתמלא דרישתו בקשר לחיוב הנערב בזכות”.

5. תכליתה של זכות העיכבון הינה ליתן בידי הנושה כלי ליצירת לחץ על החייב להשגת ביצוע החיוב.

מעמדו של בעל עיכבון כנושה מובטח

6. העיכבון אינו אך זכות לעכב מנכסי החייב להבטחת סילוק החיוב במובן הפרוצדורלי של הדברים, כמפורט לעיל, אלא הוא אף מקנה לבעל הזכות מעמד של נושה מובטח. זאת לאור הגדרתו של המונח “נושה מובטח” בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, התש”ם-1980 (להלן: “פקודת פשיטת הרגל”), כדלקמן:

“מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב” (ההדגשה שלי – ר.מ).

על שמירת כוחו של בעל זכות העיכבון (כנושה מובטח) במסגרתם של הליכי פשיטת רגל, אנו למדים אף מסעיף 20 לפקודת פשיטת הרגל אשר קובע כהאי לישנא:

“(א) משניתן צו כינוס יהיה הכונס הרשמי שליד בית המשפט הכונס של נכסי החייב, ומכאן ואילך, ובאין הוראה אחרת בפקודה זו, לא תהיה תרופה לנושה נגד החייב לו חוב בר-תביעה, ולא יפתח שום נושה בתובענה או הליכים משפטיים אחרים, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיראה לקבוע.
(ב) הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת.”

הנה כי כן, לעיכבון מעמד קנייני בכל הנוגע להליכי פשיטת רגל.

7. כידוע, סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ”ג-1983 (להלן: “פקודת החברות”) מחיל את הסעיפים הללו מתוך פקודת פשיטת הרגל אף בדיני פירוק חברות ועל כן לכללים בדבר העיכבון כבטוחה תחולה אף בפירוקה של חברה.

8. האמור לעיל עוגן מפורשות בהלכתו של בית המשפט העליון הנכבד, בין היתר בע”א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ’ ד”ר גרוס, עו”ד, פ”ד מד(3) 185 (להלן: “הלכת גרוס”).

“החקיקה האזרחית החדשה מקנה במספר רב של חיקוקים זכות עיכבון לנושים שונים בעסקאות מגוונות

סעיף זה (סעיף 11(א) לחוק המיטלטלין – ר.מ.) בשילוב עם סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש”ם-1980 (וסעיף 355 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ”ג-1983 המחיל את דיני הנושים המובטחים בפשיטת רגל גם על פירוק חברות) משמיעים לנו כי שני פנים לה לזכות העיכבון:
א. הפן המיידי (הפרוצדורלי): האפשרות לנושה לעכב פיזית נכס שאינו שלו …
ב. הפן הבטוחתי: בעל עיכבון הוא נושה מובטח בפירוק או בפשיטת רגל.”

9. הלכת גרוס נתקבלה פה אחד ולאחר בחינה מקיפה של נושא העיכבון וקנייניותו, לרבות שיקולי המדיניות הקשורים בכך. הלכה זו הינה חד-משמעית ומושרשת ובית המשפט העליון חזר ופסק, כי בעל זכות עיכבון לפי דין הינו נושה מובטח בהליכי חדלות פירעון. כך למשל, קובע המשנה לנשיא ש’ לוין בע”א 5821/92 עו”ד ח’ורי נ’ פישלר, פ”ד מט(5) 833, 835:

“מסמכי החברות הם מיטלטלין וזכותו של עורך הדין היא על פי דין (שהוא סעיף 88 לחוק) לעכב את מסירתם לכונס או למפרק עד שחובו ישולם לו; מדוע לא יחשב עורך הדין כנושה מובטח? …
כמו שנכתב בע”א 790/85 … יש לה לזכות העיכבון שני פנים: הפן המיידי…. והפן הבטוחתי: בעל עיכבון הינו נושה מובטח בפשיטת רגל. מה טעם לשלול מעורך הדין את הפן השני, החשוב, של זכות העיכבון שלו?

הפסיקה בישראל כבר הכירה בעבר בזכותו של בעל עיכבון כנושה מובטח… העובדה שמדובר בעיכבון לפי סעיף 88 לחוק אין בה כדי לגרוע מזכויותיו של עורך הדין … מקובלת עלי גם גישתו של המערער כי אין צורך שהחוב עצמו שבגינו נוצרה זכות העיכבון יהיה מלכתחילה חוב מובטח, שהרי זכות העיכבון עצמה היא שמקנה לבעליה את זכותו כנושה מובטח. לפיכך אין מקובל עליי גישתה של הערכאה הראשונה שדיני הפירוק ופשיטת הרגל דוחים את זכות העיכבון”. (ההדגשות שלי – ר.מ.).

מדבריו אלה של בית המשפט העליון עולה בבירור, כי כל עיכבון הנובע מן הדין, מקנה לבעליו מעמד של נושה מובטח.

10. כל האמור נכון לכאורה גם לגבי זכות עיכבון מכוח ההסכם. סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין מורה כדלקמן:

“יחולו הוראות סעיף זה על עיכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לענין הנדון”.

דהיינו, סעיף 11(ה) מחיל את הוראת סעיף 11 כולה, ובכלל זאת אף את הוראת סעיף 11(א), על העיכבון ההסכמי.

ברוח דברים אלה פסק בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב, י’ לויט בע”א 175/93 פוני שיווק (פ.ש.) בע”מ בפירוק נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ, כדלקמן: [הערה 3]

“סעיף 8(א) מקנה לבנק זכות עיכבון “על פי הסכם” (סעיף 11 לחוק המיטלטלין). משקמה לבנק זכות העיכבון, הרי הוא נושה מובטח לעניין פש”ר ולעניין חברה שבפירוק …”

בית המשפט המחוזי סוטה מההלכות שנקבעו בבית המשפט העליון

11. בסדרה של פסקי דין מפיה של כב’ השופטת ו’ אלשיך, אשר ניתנו בין פברואר 2002 לבין מאי 2002, הבחין בית המשפט בין עיכבון “כללי” ועיכבון “מיוחד”, הנוצר כשקיים קשר יוצא דופן בין הנושה, בעל העיכבון, ובין הנכס המעוכב. בית המשפט המחוזי פיצל בין הפן המיידי-הפרוצדורלי של זכות העיכבון לבין הפן הקנייני שלה בהליכי חדלות פירעון. המימד הקנייני של זכות העיכבון אינו מתקיים, אלא אם מדובר בעיכבון “מיוחד”.

12. התכלית העומדת בבסיסה של סדרת פסקי הדין המחוזיים הללו הינה העשרת מסת הנכסים המחולקים לנושים הבלתי מובטחים, במסגרתם של הליכי חדלות פירעון (הרחבת השוויון בין הנושים). [הערה 4] ודוק, הדבר נעשה על חשבונם של בעלי זכות העיכבון המהווים, כמפורט לעיל, נושים מובטחים. לדעתנו, סדרת פסקי הדין הזו אינה מתיישבת עם הלכותיו של בית המשפט העליון בסוגייה.

13. לראשונה, נקט בית המשפט המחוזי בגישה זו בפש”ר 1001/00 רו”ח שימשי, כונס הנכסים של חברת סדיקט נ’ אורה לאגודה שיתופית בארות יצחק. [הערה 5] פסק-הדין עסק בחברה בכינוס נכסים אשר ציודה עוכב על ידי מי שהשכירה לה מקום אחסון, היות והחברה בכינוס הפרה את ההסכם בין הצדדים, וזאת בהתאם לסעיף 19 לחוק התרופות. בנתחו את המקרה שבפניו, קבע בית המשפט כדלקמן:

“אין חולק, כי ביחסים שבין המשכיר לחברה עצמה, כל עוד היתה פעילה, עמדה לה זכות העיכבון …
השאלה הנשאלת היא האם קמה ועומדת למשכיר, גם זכות העיכבון במובנה הקנייני, קרי, זכות כנגד צדדים שלישיים שאף הם נושים בחייב, וזאת ביחוד כאשר הפכה החברה לחדלת פרעון והפסיקה את פעולתה…
לעניין זכות העיכבון מוכר בפסיקה ובספרות המשפטית גם ההבדל העקרוני בין “עיכבון כללי” לבין “עיכבון מיוחד”. בעוד שבעיכבון “כללי”, אין קשר הדוק ויוצא דופן בין הנושה לנכס, מלבד העובדה (המקרית לעיתים) כי הגיע אי-כה לחזקתו של הנושה, הרי שבעיכבון “מיוחד” קיים קשר שכזה.
דוגמא מובהקת לכך הנה העיכבון לטובת קבלן, שם נוצר קשר זה על ידי השבחת הנכס והעלאת ערכו על-ידי הקבלן. במקרה זה, בניגוד למקרים אחרים של עיכבון, שלילת יתרונו של המעכב על פני הנושים האחרים מקים בעיה של עשיית עושר ולא במשפט, זאת משום שהנושים “התעשרו” מערכו המשופר של הנכס, אשר בא לו עקב עבודת הקבלן, בלא שישולם לו שכר עבודתו.

מן המפורסמות הוא כי עקרון השיוויון בין הנושים הינו כלל יסוד של דיני פירוק ופשיטת רגל.

דיני פשיטת הרגל והפירוק, כמכלול, דורשים יותר מאשר קשר של החזקה גרידא בכדי לחרוג מעקרון השיוויון. כזה, הוא, למשל, מעמדו של קבלן אשר השביח את הנכס. אין חולק, כי קשר מיוחד מסוג זה לא קיים לעניינים של משכיר שלטובתו עיכבון הסכמי, או מי שנפגע מהפרת חוזה…

מן המפורסמות הוא כי נשיית חלק ניכר מנושי חייב פושט רגל או חברה בפירוק נוצרה, כולה או מקצתה, בשל הפרת חוזים מסוגים שונים עליהם חתמו החייב או החברה חדלי הפרעון. אין מקום ליצירת אפליה בין נושים אלו אך ורק בשל השאלה המקרית האם הגיע נכס של החייב לידיהם. זאת כיוון שתוצאה כזו הינה בלתי רצויה, וחותרת תחת אושיות דיני פשיטת הרגל והפירוק…

מסיבה זו, דומה, כי ככל שעסקינן בשאלת מעמדו של “עיכבון כללי” שאינו כולל קשר מיוחד בין החייב לנכס, הרי דומה כי יש לאבחן את המושג “עיכבון” לפי סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, מהמושג במשמעותו בדין הכללי. מושג זה, ככל שבהקניית מעמד של נושה מובטח עסקינן, יחול אך ורק לגבי “עיכבון מיוחד”, כגון עיכבון לטובת קבלן”.

ודוק, דברים אלה לא היו אלא אמרת אגב, שכן בהמשך פסק-הדין קבע בית המשפט, כי הואיל וחברת סדיקט אינה בהליכי פירוק, אין מקום לשלול את זכות העיכבון מן המשכיר.

14. בפש”ר 1268/01 (ת”א) רדגארט נ’ עו”ד פרידמן, מנהל מיוחד של רדגארט בע”מ (בפירוק) [הערה 6] אימץ בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו את האוביטר בעניין סדיקט. בפסק-דין זה נדרש בית המשפט להכריע בדבר תוקף זכות העיכבון של עובדים בכלי רכב של החברה המעסיקה אשר נקלעה להליכי פירוק. בנתחו את הסוגייה ובהסתמך על פסק-הדין בעניין סדיקט, פסק בית המשפט כדלקמן:

“רק “עיכבון מיוחד”, קרי, עיכבון לטובת מי שהשביח את הנכס המעוכב, יוכר כ”עיכבון” במובן סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, החל גם בדיני פירוק החברות. מנגד, זכויות עיכבון “כלליות”, כגון זכות עיכבון לפי סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה), לא יזכו למעמד קנייני בפשיטת רגל או פירוק, וזאת בשל הפגיעה החריפה של עקרון זה בעקרון השיוויון, שהוא עקרון יסוד בדיני חדלות הפרעון שמעמדו מגובה אף על-ידי העקרונות העולים מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו”.

הואיל ולא הוכח קשר מיוחד בין העובדים לכלי הרכב, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין המדובר בעיכבון מיוחד ועל-כן, אין לעיכבון נפקות בפירוק.

15. בפסק דין שניתן מעט מאוחר יותר, פש”ר 1379/01 (ת”א) המפרק הזמני של אספיר מערכות סחר אלטרוני בע”מ נ’ מילר, [הערה 7] העובדות היו דומות לאלה בעניין סדיקט, אלא שהפעם היתה החברה בפירוק. בית המשפט המחוזי פסק בהתאם לפסקי הדין בעניין סדיקט ובעניין רדגארט כדלקמן:

” אין זכות עיכבון למשכיר הנכס… המשכיר, שאמנם נפגע מהפרת החוזה, איננו הנושה היחיד שנפגע קשות מקריסת החברה, ואין מקום ליתן לו זכות עיכבון ועדיפות על פני כלל הנושים …
הלכת סדיטק, שאוזכרה בדיון ע”י ב”כ הכנ”ר, עוסקת בזכות עיכבון של משכיר במקרה של חדלות פירעון. בהחלטה זו עמדתי על ההבדל בין עיכבון הנובע מזכות עיכבון כללית, כשל ס’ 19 לחוק החוזים (תרופות) לבין עיכבון הנובע ישירות מהשבחת הנכס ע”י המעכב… לאור הלכה זו מסופקתני אם תיתכן כלל זכות עיכבון למשכיר נכס, כאשר החברה בפירוק. יוער כי בהלכת סדיטק אמנם הוכר עיכבון, אלא שהחברה לא הייתה בפירוק. כאשר חברה נכנסת לפירוק, והליך הגבייה של הנושים הופך להיות הליך קולקטיבי ובאחריות המפרק, אין להבדיל עוד בין נזקו של משכיר לנזקו של כל נושה אחר”.

16. סוגיית בטוחתיות העיכבון התעוררה שוב בפני בית המשפט המחוזי בפש”ר 1748/02 עמילין שירותי מכס בע”מ נ’ סלמון, נאמן ומנהל מיוחד של משב הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע”מ. [הערה 8] פסק הדין עוסק בנושה אשר העניק לחברה בפירוק שירותי שחרור ממכס ועיכב מסמכים בקשר עם השחרור בידיו כעיכבון לפי סעיף 19 לחוק התרופות, כדי למנוע מהמפרק לשחרר את הסחורות מן המכס. בית המשפט המחוזי פסק כהאי לישנא:

“פירוש המונח “עיכבון” בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל (החל בשינויים מחוייבים אף בפירוק והקפאת הליכים), כצר יותר בתוכנו מן המושג “עיכבון” המופיע בדין הכללי, וכולל אך ורק סוגי עכבונות היוצרים “קשר מיוחד” (כגון קשר של השבחה) בין הנושה לנכס…

זאת כאמור, בניגוד למקרים אחרים, בהם החזקת הנכס הספציפי על-ידי הנושה הינה מקרית, ואין לו כל קשר מיוחד לנכס הספציפי, העולה על זה של נושים אחרים. במקרים אלו, החזקת הנכס על-ידי הנושה עשויה להיות לא יותר מאשר פרי מקרה בלבד. זאת ועוד; הכרה בנושה כזה כמובטח עשויה לעודד “מירוץ תפיסת נכסים” כאשר עומדת החברה על סף חדלות פרעון, תוצאה שמן הדין למנעה…

עקרונות היסוד של השיטה, בעיקר עקרון השוויון בין נושיו של גוף חדל פרעון ואינטרסים רבי-משקל אחרים העשויים להתקפח בשל הכרה גורפת בעכבונות בהליכי חדלות פרעון, מושכים לכיוון צמצום ההכרה בפן הקנייני של עיכבון”.

ודוק, דברים אלה אמר בית המשפט אגב אורחא, שכן הכריע במחלוקת בין הצדדים באמצעות הקביעה, כי לנושה המעכב אין כל עיכבון בקשר עם הסחורות עצמן ועל כן יש לדחות את בקשתו למנוע מן המנהל המיוחד את שחרורם.

17. לדידינו, פסיקתו של בית המשפט המחוזי בסדרת פסקי הדין בעייתית משלושה טעמים אותם אפרוט אחד לאחד להלן:

17.1 פסיקה זו אינה מתיישבת עם הדין הקיים – החוק והלכותיו של בית המשפט העליון, כפי שפורטו לעיל.

17.2 פסיקה זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות ומגמות בדיני חדלות הפירעון ובדיני הקניין.

17.3 האבחנה המוצעת בפסיקה זו הינה בעייתית ביותר.

סדרת פסקי הדין מפי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו אינה מתיישבת עם הלכותיו של בית המשפט העליון

18. כמפורט לעיל, החוק וההלכות שנקבעו בבית-המשפט העליון מכירים במעמדו הבטוחתי של העיכבון בלא סייגים ותוך דחייה מפורשת של האבחנה בין עיכבון כללי לבין עיכבון מיוחד.

19. אף השופטת הנכבדה אלשיך, מפיה יצאה סדרת פסקי הדין המחוזיים הללו קבעה, זמן קצר קודם לכן, כי פסיקת בית-המשפט העליון אינה מכירה באבחנה בין עיכבון כללי לבין עיכבון מיוחד. ובלשונה של השופטת אלשיך בע”א 36331/99 פונס, רו”ח הנאמן לביצוע הסדר הנושים של חברת פרדס מוצרי הדר בע”מ נ’ מנרב תעשיות (1983) בע”מ: [הערה 9]

“אין חולק כי לזכות חברת מנרב קמה זכות עיכבון מכוח סעיף 19 לחוק החוזים תרופות. הובהר כי הפסיקה הגדירה באופן גורף את כל זכויות העיכבון הצומחות בחקיקה האזרחית ובכללן, זכות עיכבון מכוח סעיף 19 לחוק החוזים תרופות, כבעלות שני פנים, פן קנייני-בטוחתי ופן פוססורי-חסינותי…

כזכור, פסיקת בית המשפט העליון קבעה כי היכן שצומחת זכות עיכבון לפי סעיף 19 לחוק התרופות, לעולם היא מזוינת בשני מאפייניה, הבטוחתי והפוססורי. בספרו של דויטש בעמוד 213 מופיעה אמירה ברוח זו:
“סיכומו של נושא: הפסיקה כיום “צובעת” בצבע אחיד – וקנייני – את כל זכויות העיכבון במשפט הפרטי מכוח מקורות הדין השונים…”
נוכח המצב הפסיקתי כיום, מצוי הכוח לשנות את הדין הקיים בידיו של בית-המשפט העליון, אם יבחר בכך”. (ההדגשות שלי – ר.מ.)

20. ודוק, בית המשפט העליון, סמוך לאחר סדרת פסקי הדין מפי בית המשפט המחוזי, לא שינה את הדין הקיים ודחה במפורש את האבחנה, הקיימת בשיטות משפט אחרות, בין עיכבון כללי לבין עיכבון מיוחד.

ובמילותיו של כבוד השופט אנגלרד בע”א 5079/02 דיור לעולה בע”מ נ’ איזוטופ בע”מ, אשר ניתן פה אחד בהסכמת שלושת שופטי ההרכב: [הערה 10]

“במשפטנו – ההולך כאן בעקבות המשפט האנגלי – עקרונית, כל זכות עיכבון מעניקה לנושה מעמד של נושה מובטח במקרה של חדלות פירעון מצד החייב, במסגרת התנאים המנויים בס’ 11 לחוק המיטלטלין. קיימות שיטות שבהן רק זכויות עיכבון מיוחדות הן בעלות עדיפות בהליכי פשיטת רגל. ראה למשל במשפט הגרמני …”

21. זאת ועוד, האבחנה בין עיכבון מיוחד לכללי בסדרת פסקי הדין מעלה על נס רק את אחד הרציונלים אשר עמדו ביסוד הלכת גרוס ופסקי הדין של בית המשפט העליון המאשררים הלכה זו – השבחתו של הנכס על ידי המעכב. עיון בהלכת גרוס מעלה, כי קיים רציונל נוסף העומד ביסודה של ההלכה – שמירת המסחר התקין, שכן העיכבון מאפשר ביטחון אף בעולם מסחרי דינמי בו לא תמיד ניתן לרשום משכון. נראה כי רציונל זה דווקא מרכזי יותר מרציונל ההשבחה. כבוד השופט גולדברג מציין, כי בית המשפט סומך ידיו על שיקול המסחר התקין ולאחר מכן מוסיף ואומר (עמודים 204-205):
“שיקול מדיניות נוסף אותו מציגים כותבי המאמר לצד שיקול המסחר התקין, ואף שיקול זה נראה בעינינו …, הוא שיקול שיפור הנכס …”

22. יתר על כן, בית המשפט העליון בהלכת גרוס כלל לא נזקק לשיקולי המדיניות השונים בקובעו, כי לכל בעל זכות עיכבון מעמד של נושה מובטח. בית המשפט התייחס לשיקולים אלו רק כאשר בחן את סדרי העדיפויות שבין עיכבון לבין משכון. לפיכך, אף אם לאבחנה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יש בסיס בדין, היא רלוונטית אך לקביעת היחס בין העיכבון לבין בטוחות אחרות ולא לעצם הפן הבטוחתי של העיכבון.

האבחנה בין עיכבון מיוחד לכללי אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות ומגמות בדיני חדלות הפירעון

23. מן המפורסמות בדיני חדלות הפירעון הוא, כי הכללים בדבר חלוקת נכסי חברה חדלת פירעון בין הנושים השונים נקבעים בהתאם לזכויות הנושים השונים לפי הדין המהותי, עובר לתחילת הליכי חדלות הפירעון, ואין בכניסת החייב להליכי חדלות פירעון כדי לשנות מכללים אלה. הכלל נובע מן ההגיון לפיו הגוף המצוי בהליכי חדלות פירעון אינו אלא ממשיכו המשפטי של אותו גוף עובר לתחילת הליכים אלה. מטרתו של כלל זה הינה, בין היתר, לצמצם את אי הוודאות הכרוכה בסיכון כי החייב ייקלע לחדלות פירעון.

בעניין זה מן הראוי להביא מדברי המלומד י’ כהן בספרו “דיני חברות” (חלק ג’, הוצאת איריסים, 1994), בעמודים 550-551 כדלקמן:

“הזכויות שמכוחן נקבעים סדרי הנשייה קבועות בדין המהותי, החל על החברה טרם שנכנסה לפירוק. העובדה שחברה נתונה בהליכי פירוק מחמת חדלות פירעון אינה משנה את סדרי הקדימויות מבחינה מהותית …”

גישה לפיה, לפני הליכי חדלות פירעון, עיכבון מקנה זכויות זהות לכל בעליו ואילו בעת חדלות פירעון יפוצלו בעלי זכות עיכבון אלה לשתי קבוצות, ורק זכויותיהם של בעלי עיכבון מסוג מסוים יזכו למעמד של נושים מובטחים, אינה עולה בקנה אחד עם העיקרון האמור.

24. בפסיקתו של בית המשפט העליון קיימת מגמה ברורה לפיה יש לפרש את הדין בכל הנוגע להליכי חדלות פירעון בעיקר לפי לשונו של החוק ולאו דווקא לאור התכלית של הגדלת המסה לחלוקה בין הנושים הבלתי מובטחים וכללי השוויון בין הנושים (כפי שנעשה בבית-המשפט המחוזי בסדרת פסקי-הדין). נימוקיו של בית-המשפט העליון מתמקדים בכך שדיני חדלות הפירעון וסדרי הנשייה מעלים שיקולי מדיניות רבים וסבוכים, אשר מן הראוי להותיר את האיזון ביניהם למחוקק.

25. על זכות העיכבון בהליכי חדלות פירעון ניתן ללמוד ממגמות הפסיקה בבית-המשפט העליון לעניין זכות הקיזוז. זאת, כיוון שבדומה לזכות העיכבון, זכות הקיזוז הינה סעד עצמי הממשיך לעמוד לבעליו אף לאחר תחילת הליכי פשיטת-הרגל של החייב (בתנאים מסויימים המפורטים בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל) ועל-כן מהווה מעין בטוחה בהליכי חדלות פירעון.

26. בעליה של זכות הקיזוז רשאי לקזז מחובו של נושה המצוי בהליכי חדלות פירעון את זכותו של הנושה כלפיו ובכך לגבות את החוב המגיע לו, וזאת על חשבון יתר הנושים. בפסק הדין החשוב בע”א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע”מ נ’ הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע”מ (בפירוק), [הערה 11] נדרש בית המשפט העליון לשאלת תוקפה של המחאת זכות בסמוך לתחילתם של הליכי פירוק לצורך קיזוזה במסגרת הפירוק. בית המשפט העליון פסק, מפיו של המשנה לנשיא כבוד השופט ש’ לוין ובהסכמת שתי השופטות האחרות בהרכב, כהאי לישנא:

“להבדיל מהמצב בארצות אחרות אין קיימת בארץ כל הוראת דין המונעת רכישת חובות על מנת שאלה יוכלו לשמש בעתיד נשוא לטענת קיזוז …. בספרות הובעה הדעה שנטיית בתי המשפט בישראל להימנע מלעשות שימוש בסוגיה שלפנינו בדוקטרינת תום הלב מקורה בשני טעמים: הרצון להימנע מלפגוע על דרך של פסיקה בחופש החוזים, והתחושה שקיימת מידה של לגיטימיות בנסיונות של נושים להציל את כספם על ידי רכישת חובות כאשר החייב נקלע לקשיים כלכליים: שלום לרנר: שעבוד נכסי חברה, עמ’ 444; לדעתי קיימת סיבה שלישית המונעת שימוש בדוקטרינת תום הלב בסוגיה שלפנינו והיא שמדובר בנושא מורכב שראוי מטיבו להסדר בדרך של חקיקה. מההשוואה שנערכה בין הדינים בארצות שונות עולה שבארצות שבהן קיימת הגבלה על המחאת הזכויות, היא תוחמה במגבלות של זמן ושל ידיעת הנושה על מצבו של החייב; אל לנו לשכוח שעסקינן בסוגיה של שוויון בין הנושים, שלעניינה אף הדין הכללי אינו מטיל מגבלות רבות מדי על תשלומים שיש בהם העדפת נושים. כך, למשל, אין העדפת מרמה של נושה נפסלת לפי סעיף 98(א) לפקודה אלא אם נעשתה בתקופת שלשת החדשים שלפני הגשת בקשת פשיטת הרגל. העדפת נושים שנעשתה לפני כן אינה תופסת. לפי אלו קריטריונים יקבע בית המשפט את התקופה שמעבר לה המחאת החוב כבר תהיה פסולה? ומה טיבה של הידיעה שתידרש, אם בכלל, מחייבו של החייב על מצבו של זה האחרון, שדי יהיה בה כדי להפגיע את ההמחאה בחוסר תום לב? האם עצם כוונת הממחה והנמחה להקדים תרופה לאפשרות הפרוספקטיבית של פשיטת הרגל, די בה כדי לפסול את ההמחאה, ללא כל מגבלה של זמן ושל ידיעה (דבר שאינו קיים באף אחת מהשיטות המשפטיות אותן הזכרנו)? בדין כתב איפוא השופט ביין בענין נשוא ע”א 1621/92:

“השאלה היא האם אמנם רצוי הדבר (לבטל המחאת חוב שנעשתה למטרת קיזוז(? האם באמת יש לבוא בטרוניה אל נושה המבקש לממש את זכותו בצורה האופטימאלית כאשר הוא יודע שהחייב נתון בקשיים? יתר על כן, מאחר ויש דרגות שונות של קשיים כלכליים בהם עלול חייב להמצא, מהי מידת ההסתבכות של החייב שתטיל על הנושה את החובה להמנע מהמחאת זכותו? האם לא ראוי לקבוע מגבלת זמן לביטול תוקף של המחאת זכויות כפי שנעשה הדבר בסעיף 98(א) לגבי העדפת מרמה? האם יש בכלל להטיל על הנושה את החובה לקחת בחשבון את האינטרסים של נושים אחרים? האם “חקיקה שיפוטית” מעין זו היא רצויה, או שמא צעד כה מרחיק לכת הוא ענין למחוקק לענות בו כפי שעשה המחוקק האמריקאי או הגרמני?
השאלות הן רבות וסבוכות, ולדעתי אין בית המשפט “בנוי” להערכת מלוא היקפן”.” (ההדגשות שלי – ר.מ.).

27. בע”א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע”מ נ’ כונס הנכסים הרשמי [הערה 12] נדרש בית-המשפט העליון לערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטת אלשיך) בה נקבע, כי יש להחיל את תנאי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל המגבילים את זכות הקיזוז בחדלות הפירעון גם ממועד מתן צו להקפאת הליכים במסגרת הליכים לקראת הסדר נושים ואף-על-פי שלא הושג, בסופו של דבר, הסדר נושים. בית-המשפט העליון קיבל בפה אחד את הערעור מן הטעם שככל שמדובר במעמד הנושים במסגרת הליכי חדלות פירעון, יש לפרש את החוק כפשוטו ולא לאור תכלית הגדלת מסת הנכסים לחלוקה בין הנושים הבלתי מובטחים. ובלשונה של כבוד השופטת מ’ נאור:

“התפקיד להסדיר את השאלה האם יחול הדין המיוחד שבסעיף 74 לענייננו, בו לא הושג הסדר נושים, תפקידו של המחוקק הוא, ולא מתפקידו של בית המשפט. המחוקק הסדיר הסדר ספציפי של קיזוז לצורך פשיטת רגל, והסדר זה חל מכוח החוק גם בפירוק חברות… איני סבורה גם שבהכרעה אם “למשוך לאחור” את סעיף 74 למקרה כמו זה שלפנינו עלינו להעדיף דווקא את הפתרון המגדיל את המאסה העומדת לחלוקת הנושים. …עלינו לקבוע כלל אחיד, שאינו מביא בחשבון את השאלה את מי יעשיר הפתרון המשפטי. בנסיבות אלה, וכשלא משתמעת כוונה לשלול את זכות הקיזוז כשהיה צוו הקפאת הליכים שבוטל בלא הסדר, מעדיפה אני, בסופו של יום, שלא לעשות כן על דרך של חקיקה שיפוטית”. (ההדגשות שלי – ר.מ.)

28. בע”א 10568/02 בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ עו”ד הררי, [הערה 13] מפרק ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע”מ (בפירוק) דחה בית המשפט העליון את פסיקתו של בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטת אלשיך). בית-המשפט המחוזי ביטל קיזוז הפסדי מס שנעשה על-ידי החברה בפירוק עובר לפירוקה. לצורך ביטול הקיזוז נעזר בית-המשפט המחוזי בכללים בעניין ניגוד עניינים בדיני התאגידים, ועל אף שלא היה בקיזוז משום “העדפת מרמה” כהגדרתה בדיני הפירוק. בית-המשפט פעל כך לצורך הגדלת קופת הפירוק ולטובתם של הנושים הבלתי מובטחים. נימוקיו של בית המשפט העליון, בבטלו את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, דומים לאלה בעניין כרטיסי אשראי, ובלשונו של כבוד השופט א’ גרוניס:

“במקרה דנא אין להחיל את חובת האמונים של נושאי משרה כלפי נושיה האחרים של החברה… לאור קיומה של הוראה שעניינה העדפת מרמה של נושים במסגרת פירוק… אשר אין מקום להרחיבה באמצעות הדינים המתייחסים לחובת האמונים של נושאי משרה”.

29. נוכחנו, אם כן, כי בפסיקתו של בית-המשפט העליון קיימת מגמה ברורה לפיה אין לקבל את השיקולים של העשרת מסת הנכסים לחלוקה לנושים הבלתי מובטחים והשוויון בין הנושים, כאשר הדבר אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק. במקרים כאלו, אין לשנות מסדרי הנשייה בחוק על דרך החקיקה השיפוטית.

האבחנה בין “נושה כללי” לבין “נושה מיוחד” היא בעייתית

30. האבחנה שנעשתה בסדרת פסקי-הדין של בית-המשפט המחוזי בין נושה כללי לנושה מיוחד, הינה בעייתית. השבחתו של הנכס, אליבא דבית-המשפט המחוזי, יוצרת קשר מיוחד בין הנושה לנכס המכתיר אותו כנושה מיוחד. ודוק, מהי אותה “השבחה”? האם די בהתחייבות להשביח או שמא נדרשת השבחה בפועל? מהי מידת ההשבחה הנדרשת? אילו נסיבות אחרות יכולות להצמיח קשר מיוחד, אם בכלל? מהי דרגת הקשר המיוחד הנדרשת? לשאלות אלה ואחרות אין מענה בפסקי-הדין.

31. אין חולק, כי מעניקי שירותים שונים הינם בגדר “נושים מיוחדים” בהשביחם את הנכס. יחד עם זאת, עמדת בית המשפט בפסקי-הדין אינה חד-משמעית באשר לשאלה, אם כל נותן שירותים הינו נושה מיוחד. אין ספק, כי מכונאי המתקן רכב משביח אותו וכי צבע הצובע דירה משביח אותה. ברם, האם השומר על ציוד משביח אותו? וכי מוביל מנוף הנעדר אופציה לנוע מאתר לאתר באופן עצמאי משביח את המנוף? אמנם השומר והמוביל אינם עורכים כל שינוי פיסי בנכס, אך בלא שירותיהם עלול היה הנכס להיפגע או לעמוד במקומו כאבן שאין לה הופכין.

32. זאת ועוד, כל המחזיק בנכס כדין הינו אף שומר של הנכס ונושא באחריות ככזה מכוח חוק השומרים, התשכ”ז-1987. לפיכך, דומה, כי ככל שנראה בשומר בעל קשר מיוחד לנכס לאור שמירתו עליו, ומכוח כך נראה בו נושה מובטח, הרי שכל בעל עיכבון המחזיק בנכס, וממילא אף שומר עליו, הינו נושה מובטח.

33. סוגייה נוספת אותה מעוררת אבחנה זו קשורה בעיכבון מכוח סעיף 19 לחוק התרופות (אשר פסקי הדין של בית-המשפט המחוזי שוללים את קנייניותו): האם לצד המקבל נכס לפי הסכם אשר מופר לאחר מכן על ידי הצד השני – אין כלפי הנכס יחס מיוחד כלשהו? האמנם היחס בינו לבין אותו נכס דומה לזה של כל נושה אחר? כאשר הדברים מוצגים בצורה זו, התשובה אינה ברורה כלל. יתר על כן, האין לראות בכל נושה הסכמי בגדר משביח, בצורה כזו או אחרת, של מסת הנכסים (למשל, נותן אשראי שהינו בעל זכות עיכבון)?

34. עיקרון על הוא בדיני הקניין, כי כאשר בזכויות קנייניות עסקינן שומה עלינו להיצמד אל החוק ולא ליצור זכויות קנייניות או לצמצמן בדרכים פרשניות, שכן לוודאות ערך מיוחד. משך קיומן של זכויות קנייניות הינו ממושך וכתוצאה מידת ההסתמכות עליהן ועל פרשנותן מוגברת. האבחנה בין סוגים שונים של בעלי עיכבון לעניין זכותם הקניינית, בהסתמך על מידת מיוחדות הקשר שלהם לנכס המעוכב, אינה מתיישבת עם עקרון זה. רלוונטיים לעניין זה דבריו של פרופ’ יהושע ויסמן בספרו דיני קניין (חלק כללי, האוניברסיטה העברית, 1993), בעמודים 36-37, כדלקמן:

“… לעניין דיני הקניין מקובל כלל פרשני הדוגל באיפוק ובהימנעות מיוזמות פרשניות חדשניות. נוטים לייחס ליציבות ההלכה משקל מיוחד, כאשר מדובר בהלכות שעניינן זכויות קניין… הטעם לעמדה זו הוא שברכישת זכויות קניין, שמשך קיומן עשוי להיות ממושך, קיימת נטייה מוגברת אצל המתקשרים להסתמך על הפירוש שניתן בעבר לאותן זכויות, ולכלכל את צעדיהם תוך השענות על הפרשנות המקובלת. נדרשת מידה ניכרת של וודאות בדבר היקף זכויות הקניין כדי שתתאפשרנה עיסקאות ביחס אליהן. משום כך יש להימנע מפרשנות העלולה להכניס גורם של אי-וודאות ולפגוע בהנחות שישמשו כבסיס לפעילויות כלכליות”.

סוף דבר

35. בית המשפט העליון קבע במפורש מעמד של נושה מובטח לכל בעל זכות עיכבון (מן הדין, למצער). דומה כי סדרת פסקי הדין של בית המשפט המחוזי המבחינה בין בעל עיכבון מיוחד אשר רק הוא זכאי למעמד של נושה מובטח, ובין בעל עיכבון כללי המאבד את זכויותיו בחדלות פירעון של החייב, אינה מתיישבת עם פסיקתו של בית המשפט העליון. ויודגש, כי בית-המשפט המחוזי הכיר בכך, בפסק-דין שניתן בסמוך לפני מתן פסקי הדין הנזכרים. מאוחר יותר שלל בית המשפט העליון, שוב, את האבחנה הזו, אך זאת מבלי להתייחס מפורשות לסדרת פסקי-הדין המחוזיים. הנה כי כן, מעמדם של פסקי-הדין המחוזיים אינו ברור, אפילו אם נראה בהלכה שנקבעה בהם הלכה מנחה בלבד. מצב זה של אי ודאות משפטית באשר לבטוחתיות זכות העיכבון, הנובעת מפסיקת בית המשפט המחוזי, הינו בלתי ראוי.

36. זאת ועוד, אבחנה בין עכבונות המעניקים אותן זכויות ממש לפני חדלות פירעון ופיצול ביניהם בחדלות פירעון מבלי להסתמך בכך על חיקוק כלשהו, מנוגדים לעיקרון לפיו זכויות הנושים בחדלות פירעון של החייב נקבעות לפי הדין המהותי ואין בכניסתו של החייב לחדלות פירעון כדי לשנות זאת. יתר על כן, בית המשפט העליון דחה את השיקולים של העשרת מסת הנכסים לחלוקה לנושים הבלתי מובטחים והשוויון בין הנושים כאשר הדבר אינו עולה בקנה אחד עם החוק וכאשר יש לשנות מסדרי הנשייה על דרך החקיקה השיפוטית. ולבסוף, האבחנה בין עיכבון כללי למיוחד הינה בעייתית וזורעת אי ודאות בדינים הקשורים בזכויות קנייניות, דבר אשר אינו ראוי במסגרת דיני הקניין.

הערות

1. מוסמך במשפט מסחרי (New York University). אני מודה לעורכי הדין אלון קלמנסון ושרון אזולאי-אייל מקלמנסון ושות’ על תרומתם הרבה לכתיבתו של מאמר זה. תודה מיוחדת לעו”ד אייל מלכה מקלמנסון ושות’, עו”ד ניר רבר ממשרד עורכי הדין הרצוג, פוקס, נאמן ושות’ ועו”ד בצלאל שליו ממשרד עורכי הדין חיים צדוק ושות’ על הערותיהם המצויינות.
2. נ’ זלצמן “עיכבון” (הוצאת רמות, 1999), 250.
3. דינים מחוזי טו(3)69.
4. בעניין “מסת הנכסים לחלוקה” ראו צ’ כהן “פירוק חברות” (2000) 505.
5. דינים מחוזי לג(2) 69.
6. דינים מחוזי לג(2) 894.
7. דינים מחוזי לג(3)512.
8. דינים מחוזי לג(8)334.
9. דינים מחוזי לב(7) 265.
10. פ”ד נז(2) 769, 774-775.
11. פ”ד נג(4)8, 21-22.
12. טרם פורסם.
13. טרם פורסם.