חוות דעת משפטית לצורך השלמת עסקה

פורסם בתאגידים ז(4) (2010) 148

מאת רונן מונוסביץ עו”ד ·  עידן חלילי [1]

 

1.    מבוא

השלמתן של עסקאות מהותיות בתאגיד, כגון עסקאות השקעה, מיזוגים ורכישות ועסקאות מימון משמעותיות (“עסקאות“) מותנית, בדרך כלל, בקיום מגוון תנאים, כגון: השגת האישורים הפנימיים הנדרשים מן הצדדים לצורך העסקה וכן האישורים הנדרשים מצדדים שלישיים ומרשויות. אחד התנאים האופייניים האחרים הינו מתן של חוות דעת (“חוו”ד עו”ד החברה“) של עורכי הדין של אחד הצדדים (בדרך כלל החברה המושקעת, חברת המטרה או הלווה, לפי העניין (“החברה“)) לצד השני (המשקיע, הרוכש או המלווה, לפי העניין), שאינו לקוח של אותו עורך דין. נושאי חוו”ד עו”ד החברה הינם לרוב ומטבע הדברים עניינים הנוגעים ללקוח של עורך הדין, והדרישה מבוססת לכאורה על כך שלעורך דין החברה יתרון מסוים בהכנת חוות דעת משפטית בעניינים הנוגעים ללקוחותיו.

דרישת חוו”ד עו”ד החברה כתנאי להשלמת עסקה מהותית הינה פרקטיקה נוהגת ומפותחת בארה”ב, אשר נשתרשה והולכת ומתפתחת גם במקומותינו. מטרתנו במאמר זה הינה לסקור בקצרה נושאים פרקטיים מסויימים שמעורר נושא חוו”ד עו”ד החברה. מובהר בזאת, כי לא נוכל להקיף במאמר זה את הנושא כולו, על מגוון היבטיו.

בפתח הדברים תוצג סקירה קצרה בעניין מרכיבי חוו”ד עו”ד החברה, על שני חלקיה העיקריים, תוך דגש על סוגיות פרקטיות שונות שהם מעלים. לאחר מכן נערוך דיון קצר בפסיקה בעניין אחריותם של עורכי דין כלפי צדדים שלישיים ובתכליות הרלבנטיות לחוו”ד עו”ד החברה.

 2.     חוות הדעת

חוו”ד עו”ד חברה מורכבת משני חלקים עיקריים: (א) חוות הדעת אשר ניתנות על ידי עורך הדין; ו-(ב) המגבלות והחריגים של אותן חוות דעת. החלק של חוות הדעת שבחוו”ד עו”ד החברה כולל מכמה חלקים אופייניים, כמובא להלן:

החברה התאגדה כדין וקיימת באופן תקף (duly incorporated
and validly existing
) – המשמעות של חוות דעת זו הינה, כי הצעדים שננקטו על ידי מייסדי החברה כדי לאגדה היו בהתאם לדרישות החוק בעת ההתאגדות, וכי בעת מתן חוות הדעת החברה עדיין רשומה כדין. לכאורה, על עורכי הדין נותני חוות הדעת לבחון את מסמכי ההתאגדות המקוריים ואת הדין בעת ההתאגדות, אך פרקטית, היות החברה רשומה אצל רשם החברות הינה אינדיקציה חזקה לכך שהחברה התאגדה כדין. על נותני חוות הדעת לבחון בנוסף את תזכיר החברה ואת תקנונה על מנת לוודא, שאלה אינם כוללים תנאים בדבר פירוק החברה. בנסיבות מסוימות במספר מדינות, כוללת חוות הדעת בעניין התאגדות החברה התייחסות אף  להתארגנות החברה (duly organized; הכוונה לפעולות שלפי דין מחוייבות לצורך השלמת התארגנות החברה ככזו ושנעשות לאחר ההתאגדות), דבר אשר בהקשר של חברה ישראלית ספק אם יש בו כדי להוסיף משהו. כמו כן, במדינות רבות נדרשת חוות דעת שהחברה ב-“good standing”, מוסד משפטי אשר ספק אם יש לו מקום כאשר מדובר בחברה ישראלית. לפעמים יידרש אף אישור כי לחברה יש הסמכות לבצע את עסקיה (לנותן חוות הדעת חשוב להגביל זאת לעסקי החברה כפי שהם ידועים לו).[2]

לחברה הסמכות להתקשר ולבצע את ההסכם – הכוונה הינה בעיקר לסמכות החברה לפי מסמכי ההתאגדות שלה ודיני התאגידים. השאלה, עד כמה חוות דעת זו מתייחסת אף לדינים אחרים (כגון: דיני הבנקאות), אינה ברורה.[3]

כל ההחלטות בחברה הנדרשות לצורך ההתקשרות וביצוע ההסכם נתקבלו והסכם נחתם על ידי החברה כדין – הכוונה הינה, כי המוסמכים לחתום על ההסכם מוסמכים בפועל לפעול בשמה, כי נתקבלו כל החתימות הנדרשות על ההסכם, כי ההסכם אושר בהתאם לדין ולמסמכי ההתאגדות של החברה על ידי האורגן המוסמך בישיבה, שניתנה עליה הודעה ושכונסה כנדרש, ושתוצאות ההצבעה בה היו כנדרש וכי המאשרים את ההסכם לא הפרו את חובות האמונים שלהם בנתינתם את האישור.[4]

התקשרות החברה בהסכם וביצועו לא יהוו הפרה של מסמכי ההתאגדות של החברה, של חוזה שהחברה צד לו או של צו בית משפט שהחברה צד לו -מבחינתו של נותן חוות הדעת, הדגש הוא על זיהוי החוזים והצווים אשר מצפים ממנו לבחון.

התקשרות החברה בהסכם וביצועו על ידיה לא יהוו הפרה של כל דין – הסוגיה המרכזית בעניין זה הינה היקף הדינים שיש לכסות במסגרת זו (למשל, האם דיני רשויות מקומיות באים בגדרי חוות הדעת). כמו כן, ייתכן שתידרש אף חוות דעת לפיה אין צורך בהסכמה, באישור או בהגשה לרשות כלשהי על מנת להשלים את העסקה; חשוב להתייחס לאופן הגדרתה של “רשות” וכן לאישורים/הגשות בעניין רשם החברות, המדען הראשי, מפעל מאושר, הגבלים עסקיים, מס, טאבו וכיו”ב.

התחייבויות החברה בהסכם הינן מחייבות ואכיפות – על פניו מדובר בחוות דעת מסובכת, אך עורכי דין רבים ידעו ליתן אותה מתוך מיומנותם הכללית. עם זאת, מבחינת נותן חוות הדעת, חשוב להבהיר שחוות הדעת אינה חלה על דיני הפירוק ובמקרים הרלונטיים אף לא על דיני המס, ניירות הערך וההגבלים העסקיים, וכן על מונחי שסתום שונים המקנים לבית המשפט שיקול דעת נרחב, כגון “תום לב” ו”סבירות”. כמו כן, יש לשים לב לסעיפים בקשר עם ריבית, פיצויים מוסכמים, מגבלות בדבר שינויו של הסכם וכיו”ב, אשר בתי משפט עלולים שלא לאכוף.[5]

המניות רשומות כדין (duly authorized) – משמעות חוות הדעת הינה בעיקר, כי הדין מתיר קיומן של מניות עם מאפיינים כשל המניות הנדונות, הוראות מסמכי ההתאגדות של החברה בעניין אותן מניות הנן בהתאם לדין, כי ההחלטה בחברה בעניין רישום המניות הללו התקבלה כדין ובהתאם למסמכי ההתאגדות וכי התקנון תוקן בהתאם. לחוות דעת זו מצטרף לרוב גם אישור, כי המניות הוקצו כדין, דהיינו שההחלטות הנדרשות בחברה לצורך ההקצאה נתקבלו בהתאם לדין ולמסמכי ההתאגדות של החברה, כי החברה קיבלה תמורה בגין המניות כנדרש לפי דין (הדרישה הבסיסית הינה לפחות ערכן הנומינלי) וכי אין בהקצאת המניות כדי להפר זכויות מצרנות לפי דין או לפי מסמכי ההתאגדות. בדרך כלל, יימצא גם מלל לפיו, התמורה בגין המניות, לפי החלטות החברה בעניין הקצאת המניות, נתקבלה במלואה על ידי החברה. יש לשקול להגביל את נושאי התמורה בגין המניות לקבלת התמורה לפי ההסכם בידיה של החברה בפועל. לפעמים תידרש אף חוות דעת לפיה המניות המוקצות חופשיות משעבודים, ממשכונות, מעיכבון ומבטוחות אחרות; חשוב, מבחינת נותן חוות הדעת, שחוות דעת זו תהא מוגבלת לבטוחות לטובת החברה ולמעט לפי מסמכי ההתאגדות של החברה ומסמכי העסקה. בעסקאות מסוימות, ייתכן שתידרש אף חוות דעת כאמור, בדבר כל מניות החברה, וזאת מתוך ציפייה לעסקה עתידית למכירתן של מניות החברה כחלק ממכירתה או לרישומה למסחר. חוות דעת זו מטילה על נותניה נטל כבד והיכולת לתת אותה באופן סביר תלויה במצב מסמכי החברה לאורך כל שנותיה. על נותני חוות הדעת לשקול להגביל חוות דעת כזו לידיעתם, בהסתמך על עיון במרשם בעלי המניות של החברה.[6]

התקנון החדש אומץ כדין על ידי החברה – הכוונה היא לתקנון חדש שמאמצת החברה כחלק מן העסקה.

החברה אינה צד להליכים משפטיים תלויים ועומדים ואינה מאויימת בכאלה – מבחינתו של נותן חוות הדעת, חשוב להגבילה לידיעתו, לסכומי מינימום ולאיומים בכתב; יש שיגבילו את חוות הדעת להליכים המטופלים על ידיהם.[7]

3.     המגבלות על חוות הדעת

חוו”ד עו”ד החברה תכלול מגבלות אופייניות כדלקמן:

(א)     לנותן חוות הדעת אין חובה לעדכנה. ההנחה הבסיסית הינה, כי חוו”ד עו”ד החברה נכונה למועד נתינתה.

(ב)     לא ניתנת חוות דעת באשר לדיני הפירוק (ודומיהם), דיני היושר, דוקטרינות של מהותיות, פרופורציונליות, סבירות, תום לב או אינטרס הציבור, ויתורים או נושאים אחרים הכרוכים בשיקול דעת של בית המשפט.[8]

(ג)      הגבלה לדין במדינה של נותן חוות הדעת ולמסמכים שדיני אותה מדינה הם שחלים עליהם. ההנחה היא, שעורך דין שמוסמך במדינה מסויימת לא נדרש לתת חוות דעת באשר לדין במדינות אחרות. לכן, בעסקאות בינלאומיות נדרשות, בדרך כלל, חוות דעת מעורכי דין מכמה מדינות.

(ד)     הגבלה לנתונים עובדתיים, כגון כאלה הנמסרים באישורים מהחברה. כמובן שיש להיזהר מפני הסתמכות בלתי סבירה על אישורים כאלה, למשל אישור מנושא משרה שאינו קשור באופן כלשהו לעניין העובדתי אותו הוא מאשר או אישור שידוע לנותן חוות הדעת כי נושא המשרה נותן אותו לאור תפיסה מסויימת של חלוקת סיכונים ולא מתוך ידיעה. כמו כן, יסתמך נותן חוות הדעת על הנחות עובדתיות מסויימות, כגון כשרות משפטית של בני אדם, שהעתקים מתאימים למקור וכי מסמכים מקוריים הינם אותנטיים. ישנן חוות דעת שמונות רשימת מסמכים שהם הבסיס הבלעדי לחוות הדעת.[9]

4.     אחריות עורך הדין לצדדים שלישיים וחוו”ד עו”ד החברה

הפסיקה בארה”ב הכירה באופן כללי בחובת זהירות מושגית של עורכי דין כלפי צדדים שלישיים[10] ובכך אפשרה הטלת אחריות של עורכי דין כלפי צדדים שלישיים.[11] אחד התנאים החשובים להטלת האחריות הינו הסתמכות של הצד השלישי הרלוונטי על עורך הדין, לרבות הדרישה, כי לצד השלישי לא הייתה דרך להשיג את המידע הנדון בעצמו.[12]

הפסיקה הישראלית הכירה אף היא בחובת הזהירות המושגית של עורך הדין כלפי צדדים שלישיים במקרים מסויימים,[13] תחילה בהקשר של הטעיות מכוונות ובאופן הדרגתי ואחר כך גם לגבי מעשים שאינם זדוניים. בית המשפט קבע, כי אין לנקוט גישה מצמצמת באשר למקרים בהם חב עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו,[14] אך לא קבע מסמרות באשר להיקף חובת הזהירות של עורך הדין כלפי צד שלישי. ודוק, פסקי הדין בעניין ממוקדים במקרים בהם הצד השלישי אינו מיוצג (בדרך כלל, בעסקאות מקרקעין) או בענייני צוואה.[15]

דומה, כי התכלית העומדת בבסיס חוו”ד עו”ד החברה הינה, כי לעורך דין החברה  יש יתרון מסויים במתן חוות דעת משפטית בעניינים הנוגעים ללקוחותיו. עם זאת, כאשר מתבוננים בנוסחים אופייניים של חוו”ד עו”ד חברה, מגלים, כי למעט בעניין חוות הדעת בעניין התאגדותה של החברה כדין ובעניין מניות שהוקצו בעבר, אין לעורך הדין של החברה יתרון ממשי במתן חוו”ד עו”ד החברה. יתר על כן, אף בעניינים אלה, היתרון הינו אך למי שהינו עורך הדין הקבוע של החברה. למעלה מכך, הרי עורך הדין של החברה אינו נתפס כמי שאחראי לעובדות, אלא אך לניתוח המשפטי לאורן, כך שעל פניו, אין לו יתרון על עורכי דין אחרים במתן חוו”ד עו”ד החברה. זאת ועוד, כאשר מדובר בעסקאות משמעותיות, מי שמקבל את חוות הדעת עורך בדיקה משפטית מקיפה של החברה ועל כן, התועלת שבחוו”ד עו”ד החברה נראית מוגבלת – מעין שכבת הגנה נוספת ואולי מיותרת, המייצרת יריבות בין מקבל חוות הדעת לבין עורך דין החברה (לרבות מבטחיו), הא ותו לא.

מאידך, ניתן לתפוס את עורך דין החברה כבעל יתרון ביחס לאחרים בבחינת המצב העובדתי לאשורו, למשל באמצעות עריכת ראיונות ללקוחותיו בהקשר של חוות הדעת המשפטית, תוך הסבר מקצועי של המשמעויות שלה. אחרי הכל, עורך הדין הינו במקרים רבים גורם מקצועי ומנוסה, שקרוב אצל לקוחו (ואף בעל אחריות ציבורית מסויימת) ולפיכך הוא זה שעשוי למנוע נזק למקבל חוות הדעת באופן היעיל ביותר. זאת ועוד, ייתכן כי אחד השיקולים שינחו את בית המשפט יהיה כי חברת הביטוח של עורך הדין הינה כיס עמוק. ודוק, ככל שתורחב חובתו של עורך דין החברה כלפי מקבל חוות הדעת, יינגס האמון שבינו לבין לקוחו, על כל הסיכונים הכרוכים בכך.

דומה כי הפסיקה אינה נותנת מענה של ממש בדבר היקף אחריותו של עורך דין החברה בגין חוו”ד עו”ד החברה. יישום ריאליסטי של הפסיקה בארה”ב עשוי להוביל לכך, שאחריות תוטל על עורכי הדין של החברה רק במקרים בהם לא ערך מקבל חוות הדעת בדיקת נאותות מקיפה של החברה.

5.     סוף דבר

 

בעת מתן חוו”ד עו”ד החברה, על עורך הדין לנהוג בזהירות, תוך איזון בין עריכתן של כל הבדיקות המקיפות והפרטניות הנדרשות לצורך מתן חוות הדעת לבין שיקולי יעילות ונוהג. יתר על כן, עליו להקפיד על עריכתן של בדיקות עובדתיות בסיסיות עם לקוחותיו, ככל שהדבר נוגע לחוות הדעת. כמו כן, לפני דרישתה של חוות דעת יש לבחון את התועלת האמיתית שתצמח ממנה לגבי העסקה הספציפית.

מבחינת היקף האחריות שיוטל על עורך דין החברה בגין חוו”ד עו”ד החברה, מצב הדברים אינו לגמרי ברור, דבר אשר עלול להעמיד את עורך דין החברה באי-ודאות באשר לחובותיו בעניין ואף לפגוע במערכת יחסיו עם לקוחו. ייתכן כי יהיה זה מן הראוי, שלשכת עורכי הדין, כגוף בעל קשר עמוק לאחריות המקצועית של עורכי הדין, תיתן את דעתה בנושא ותפרסם הנחיות מקצועיות ברורות בעניין עריכתה של חוו”ד עו”ד החברה.

 


[1].        הכותבים מודים לעו”ד דבי קחילה, שותפה במשרד מיתר ליקוורניק גבע ולשם בנדוויין ושות’, עו”ד, לעו”ד חיים פרץ ולעו”ד עדי פורת, על הערותיהם המצויינות.

[2].        ראו גם: “Third-Party “Closing” Opinions, A Report of The TriBar Opinion Committee” The Business Lawyer (1998; Vol. 53) 591, 642-6466.

[3].        שם, עמ’ 652-653.

[4].        שם, עמ’ 653-654.

[5]         ראו גם:          “Special Report of The TriBar Opinion Committee: The Remedies Opinion – Deciding

When to Include Exemptions and Assumptions” The Business Lawyer (2004; Vol. 59) 1483.

[6].            ראו גם: הערה 2, עמ’ 648-652.

[7].        שם, עמ’ 663-665.

[8].        ראו גם הערה 5.

[9].        ראו גם הערה 2, עמ’ 608-619.

[10].      Prudential Ins. Co. v. Dewey Ballantine Bushby Palmer & Wood, 80 NY2d 377 (1994).

[11].      Credit Alliance Corp. v. Anderson & Co., 65 NY2d 563.

[12].      Dean Foods Company v. Pappathanasi, 18 Mass L. Rep. 598.

[13].      ראו למשל, ע”א 2725/91 היינוביץ נ’ גלעדי, פ”ד מח(3) 92.

[14].      ראו למשל, ע”א 2625/02 נחום נ’ דורנבאום, תק-על 2004(1) 1788.

[15].      כמו בהערה 13 לעיל; וכן ע”א 229/85 בן נון נ’ הרצוג, פ”ד מב(1) 785.